ژانویه 15, 2021

منابع معتبر اسلامی

بدین استدلال که هدف و غرض قانون از ایجاد تأسیس مزبور ، حمایت سلامتی افراد خانواده و جلوگیری از این پیش آمد است که آنان سربار جامعه شوند. در حقوق اسلام نفقه زن از حقوق غیر قابل اسقاط و نتیجتاً راجع به نظم عمومی تلقی گردیده است.
1-5-2-3-1 موارد دخالت رویه قضایی در قانون
دادگاه در چهار مورد ناچار است به عرف و روح قانون و اندیشه های حقوقی ( فتاوای معتبر ) استناد کند:
1- در صورت نقص قانون
2- در حالت سکوت قانون
3- در مورد اجمال قانون
4- در مورد تناقض قوانین
1-5-2-3-2 نقص قانون
قانون وقتی ناقص است که نتواند اعمال و وقایع حقوقی را که به حکم عقل و انصاف باید مشمول آن باشد، در برگیرد. در چنین مواردی، دادرس می تواند با استفاده از هدف قانونگذار، متمم حکم ناقص اورا بیابد.(کاتوزیان،1385،ص195)
1-5-2-3-3 سکوت قانون
در بسیاری از فروع، قانون هیچ حکمی ندارد، و بر دادرس است که روح قوانین و عرف و عادت راه حلی برای آنان بیابد.
برای مثال، هیچ یک از قوانین ما درباره مهلت اجرای قانون در خارج از کشور حکمی ندارد، و دادگاه باید تصمیم بگیرد که آیا در هر مورد خاص با توجه به قرائن کار باید این مهلت را معین کرد، یا از مفاد قانون می توان راه حل کلی برای این مشکل پیدا کرد؟
اصل 167 قانون اساسی قاضی را موظف کرده است که در مورد سکوت قانون به استناد منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر رأی بدهد. ولی، آنچه از نظر نویسندگان قانون دور مانده این است که در بسیاری موارد از منابع و فتاوی نیز نمی توان حکمی به دست آورد، آنگا این پرسش به میان می آید که دادرس چه باید بکند؟
از سویی ناچار به صدور حکم است، و از سوی دیگر، منبع کافی در اختیار ندارد. در چنین حالی است که ناچار باید به عرف و عقل متوسل شود. عقل او را در یافتن حکم یاری می کند ولی عقل مستقل نیز تابع ضرورت ها و نیاز های اجتماعی است و در واقع یکی از عوامل مهمی که آن را رهبری می کند « عرف » است.(کاتوزیان،1385،ص196)
1-5-2-3-4 اجمال قانون
گاهی عبارت قانون به ظاهر نقصی ندارد، ولی برای بیان حکم نارسا است: یعنی از واژه هایی که به کار برده شده ممکن است دو یا چند معنی متعارض استنباط کرد. برای مثال؛ به موجب ماده 201 قانون مدنی: « اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمیآورد مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد.»
واژه « خلل » در زبان حقوقی مفهوم مشخص ندارد و معلوم نیست خللی که به اشتباه به درستی معامله می سازد تا چه میزان است؟ آیا عقد را باطل می کند و اجازه مشتبه نیز اثری در آن ندارد، یا عقد « غیرنافذ » است و رضای او می تواند به آن حیات حقوقی ببخشد. در این گونه موارد، دادرس باید در جست و جوی حکمی بر آید که مبیّن اراده قانون گذار باشد، و در همین کاوش است که « رویه قضایی » نقش بسیار موثر دارد.
1-5-2-3-4 تناقض قانون
هرگاه اجرای یکی از اوامر قانونگذار با اطاعت از حکم او مخالف باشد، آن دو حکم را « متعارض » به نسبت میان آنها را « تعارض » یا « تناقض » گویند. در مواردی که تاریخ وضع این دو قانون یکی نباشد، قانون جدید ناسخ قدیم است و احکام آن را باید در گفتار مربوط به نسخ قانون مطالعه کرد. ولی، گاه اتفاق می افتد که در یک مجموعه قواعدی بیان می شود که جمع آنها ممکن نیست و مسلم است که مقصود قانونگذار نیز نسخ ضمنی هیچ یک از آنها نبوده است. زیرا معقول به نظر نمی رسد که ماده اول قانون حکمی را انشاء کند، و ماده دوم همان قانون ناسخ حکم نخست باشد.(کاتوزیان،1385،ص198) برای مثال، بر طبق ماده 212 قانون مدنی1، معاملات غیر رشید به واسطه عدم اهلیت باطل است، در حالی که ماده 1214 قانون مدنی2 این گونه معاملات را « غیر نافذ» و در پاره ای موارد صحیح دانسته است.

1- ماده212:« معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است.»
2- ماده1214:« معاملات و تصرفات غیر رشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از آنکه این اجازه قبلا داده شده باشد یا بعد از انجام عمل و معذلک تملکات بلاعوض از هر قبیل که باشد بدون اجازه هم نافذ است.»
1-6 قلمرو نظم عمومی
نوع نگرش به رابطه فرد و اجتماع و نحوه تحلیل این رابطه، نقش اساسی و مهمی در تعیین قلمرو نظم عمومی در بستر حقوق خصوصی ایفا می‌کند. از منظر فردگرایان که حاکمیت اراده را از لوازم شخصیت بشری می‌دانند و اراده فردی را بر اراده جمعی اجتماع مقدم می‌دارند، تنها قانون است که می‌تواند حاکمیت اراده فردی را محدود نماید و در صورتی که در قانون به تضییق اراده اشاره‌ای نشده باشد، باید اراده فرد را آزاد دانست. بنا بر این از منظر اینان، مقررات محدود کننده، قواعدی استثنایی به شمار می‌آیند.