ژانویه 27, 2021

مصلحت و ضرورت

2-4-3 نکاح پیش از سن ازدواج
ازدواج دختر یا پسر پیش از سن مقرر در ماده 1041 قانون مدنی همانطور که در متن ماده بیان شده « … منوط است به اذن ولی به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح » در تفسیر این ماده باید سه نکته را حایز اهمیت قرار داد: 1_ اذن ولی 2_ رعایت مصلحت و ضرورت 3_ تنفیذ دادگاه
در زمینه معیار مصلحت در ازدواج باید گفت: ازدواجی به مصلحت است که هدف نهایی ازدواج را برای انسان تأمین کند. قرآن کریم در این رابطه در آیه 21 سوره روم می فرماید: « وَ مِنْ آیاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُمْ مِنْ أَنْفُسِکُمْ أَزْواجاً لِتَسْکُنُوا إِلَیْها » ( از نشانه های خدا این است که از خودتان همسرانی برای شما آفرید تا در کنارشان آرامش گیرید.) و در نتیجه باید گفت که هدف نهایی سکونت روح و آرامش روان است.
اقدام ولی نسبت به نکاح صغیر و صغیره باید در جهت رعایت غبطه و صلاح و صرفه آنان باشد. در غیر اینصورت بعضی از فقها عقیده دارند که عقد به صورت فضولی واقع شده و موقوف بر آن است که صغیر و صغیره پس از بلوغ اجازه دهد یا رد نماید، که در صورت اول عقد صحیح و در صورت رد، باطل است.
گروهی دیگر از فقها معتقدند که در صورت وقوع عقد بر خلاف مصلحت صغار ، عقد به کلی باطل است و اجازه بعدی صغیر یا صغیره موجب صحت آن نمی شود. مثلاً چنانچه دختری دو خواستگار داشته باشد و ولی طفل از نکاح دختر صغیره اش با فرد صالح تر خودداری کند، و او را به عقد دیگری در آورد این عقد اصولاً باطل است.(محقق داماد،1376،ص50)
با توجه به اینکه قانونگذار در ماده 1041 قانون مدنی اذن ولی را به شرط رعایت مصلحت و با تشخیص دادگاه دانسته است می توان قایل به این نظر بود که قانونگذار نظر گروه دوم را ملاک عمل دانسته است و لذا انجام امر نکاح بدون رعایت مصلحت و عدم تشخیص دادگاه را باطل دانسته است. (محقق داماد،1376،ص50)
در اینکه ولی می تواند برای دختر صغیره یا پسر صغیر خود نکاح نماید بین فقها تردیدی وجود ندارد، و در این بحث فرقی نمی کند که دختر صغیره باکره باشد یا اینکه به علت کسالت و یا جنایت یا اشتباهاً از او ازاله بکارت شده باشد. در حدیثی که از امام صادق (ع) نقل شده: « از امام صادق سوال کردم درباره دختر صغیره ای که پدرش برای او نکاح می کند، آیا او بعد از بلوغ حق اظهار نظر و اختیار دارد یا نه؟ آن حضرت فرمودند: خیر»(محقق داماد، 1376، ص48 )
مشهور فقها با استناد به روایت فوق و نظایر آن عقیده دارند که دختر صغیره پس از بلوغ نسبت به عقد انجام شده توسط ولی خود، حق خیار ندارد. البته اصل لزوم و استصحاب نیز موید عدم خیار برای دختر صغیره بعد از بلوغ است. اما در مورد پسر صغیر، هرچند مشهور علما فتوا به عدم خیار داده اند، گروهی از فقها از جمله ابن براج، ابن حمزه ، ابن ادریس حلی و نیز شیخ طوسی معتقدند که پسر صغیر پس از بلوغ حق خیار دارد. برای مستند این نظریه دو مطلب ذکر شده است:
1ـ ورود ضرر به زوج، زیرا اثبات مهر و نفقه با فرا رسیدن بلوغ بر وی ضرر است در حالی که به زوجه چنین ضرری وارد نمی شود.
2ـ روایت کناسی، و از امام باقر ع نقل کرده است که آن حضرت فرمود:« هرگاه پدر برای پسر زن بگیرد در حالی که رشد نداشته باشد پس از رسیدن به سن بلوغ یا رشد حق خیار دارد».
به نظر می رسد اولاً فرض مسأله جایی است که هنگام نکاح این امر در نظر ولی به مصلحت مولی علیه بوده و تشخیص مصلحت با اوست. در واقع معیار ، زمان اقدام است نه پس از بلوغ و ثانیاً این جهت نمی تواند موجب تفاوت بین پسر صغیر و دختر صغیره باشد. زیرا هرچند در مورد دختر صغیره از جهت مهر و نفقه ضرر و زیانی وجود ندارد، ولی به هر حال ادامه همسری بدون میل و رغبت فعلی بی تردید خود ضرر است و چنانچه ادله ثانویه مانند قاعده لا ضرر در موردی بتواند کار ساز باشد باید در هر دو مورد موثر واقع شود . جهتی برای تفاوت بین دختر و پسر به نظر نمی رسد. خصوصاً اینکه روایت دیگری که توسط محمد بن مسلم نقل شده مشتمل بر وجود حق خیار برای دختر صغیره و پسر صغیر است. محمد بن مسلم می گوید: « از آن حضرت درباره دختر و پسر نابالغی که با یکدیگر ازدواج می کنند سوال کردم، فرمود: اگر والدین آنها را به ازدواج در آورده باشند مانعی ندارد ولی بعد از رسیدن به حد رشد دارای حق خیار می باشند.» اما علیرغم این تحقیق همانگونه گفته شد قول مخالفی در مورد عدم خیار برای دختر صغیره وجود ندارد.( محقق داماد، 1376، صص49و50 )
با وجود این تفاسیر نمی توانیم به راحتی قایل به فسخ یا عدم فسخ نکاح دختر و پسر بعد از رسیدن به سن بلوغ باشیم. زیرا خواه یا ناخواه بعد از ازدواج طفل آثاری بر طرفین بار شده است که اگر به راحتی قایل به فسخ یک طرف باشیم، سبب آثار مخربی در روحیه طرف مقابل و نیز آثار مخربی در جامعه در بر خواهد داشت. لذا شاید بتوانیم این دیدگاه را مطرح کنیم که پسر در هر حال می تواند طبق ماده1133 قانون مدنی همسر خود را طلاق دهد اما دختر صرفاً محدود به شرایط مندرج در تبصره 1133 است و لذا در صورت عدم رعایت مصلحت از سوی ولی می توان حق طلاق برای آن قایل شد. اما نباید از این امر غافل بود که انجام فسخ نکاح و یا طلاق بعد از بلوغ، ممکن است در جامعه آثار مخربی را به دنبال داشته و سبب هرج و مرج شود ولی از طرف دیگر نیز نباید قایل به این نظر هم باشیم که با یک انتخاب اشتباه از سوی ولی، طرفین را ملزم به ادامه زندگی نماییم زیرا انجام این امر مخالف با آزادی افراد خواهد بود.
2-4-3-1 اذن پدر در ازدواج
قانون مدنی در ماده 1043 مقرر می دارد که: « نکاح دختر باکر
ه اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند، اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص، به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید. » با دقت در این ماده واضح می شود که در واقع این ماده بر مبنای اشتراک اراده است؛ زیرا بر اساس این ماده دختر بدون اذن ولی نمی تواند ازدواج کند؛ از طرفی پدر هم نمی تواند بدون اجازه دختر بالغ، او را شوهر دهد. نکته این ماده این است که در رأی شماره 62/62ـ29/1/1363 دیوانعالی کشور به عنوان وحدت رویه قضایی مطرح شده است: « مشروعیت دخول قبل از عقد، شرط صحت عقد نیست و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً ( مشروع باشد یا غیر مشروع ) سبب سقوط ولایت پدر است. »
2-4-3-2 ضمانت اجرای نکاح دختر باکره بدون اذن ولی
در صورتی که ، دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری یا با وجود مخالفت او ازدواج کند، آیا ازدواج او صحیح است یا خیر ؟
از آنجا که در قانون آمده که عقد ازدواج دختر باکره موقوف است به اجازه (اذن) ولی او، می توان نتیجه گرفت که اذن ولی تنها شرط نفوذ چنین عقدی است و نه شرط صحت آن ؛ بنا بر این اگر پس از ازدواج ، پدر یا جد پدری نکاح یاد شده را تنفیذ کند، ازدواج صحیح است. زیرا ، از تعییر ماده 1043 قانون مدنی که نکاح دختر بالغ باکره را ” موقوف ” به اجازه ولی می داند، به خوبی می توان دریافت که اذن یا اجازه هر کدام تحقق یابد ، در صحت و نفوذ نکاح کافی می باشد.
با این حال، اگر پدر از تنفیذ این عقد ازدواج امتناع کند، در خصوص بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخی از فقیهان از جمله علامه حلی عقد مزبور را صحیح می دانند.
نظریات حقوقدانان و رویه دادگاه نیز، در این مورد متفاوت می باشد. برخی از احکام صادره از دادگاهها مایل به صحت عقد مزبور است؛ مثلاً شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 58/20، درخواست پدر مبنی بر اعلام بطلان عقد دخترش را که بدون اذن او انجام گرفته ، مردود شناخته و به صحت عقد مذکور حکم داده است، در رأی دادگاه این چنین آمده است :
بالأخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است، باید توجه داشت که اولاً : موجبات فسخ عقد نامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و اینکه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند:
1 : شرط صحت عقد نمی باشد بلکه ، شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند.2 : هیچیک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند، ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش در آمده، پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی داند، یعنی ازدواج اول را باطل اعلام نمی کنند… بنابراین ، ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید … را نمی توان باطل دانست ، بلکه ازدواج آنان صحیح است .
با این اوصاف به نظر می رسد: با توجه به اینکه ازدواج بدون اذن ولی به دور از شأن جامعه اسلامی است. ولی اگر قایل به فسخ نکاح بدون اذن ولی باشیم باز هم با آثار مخربی همچون آثار روحی برای طرفین و نیز ممکن است در فاصله ازدواج تا فسخ نکاح طفلی حاصل ازدواج باشد با فسخ نکاح وضعیت حقوقی غیر قابل جبرانی برای طرفین به بار خواهد آمد. لذا با توجه به این امر صحت ازدواج مذکور بهترین راه برای حل این مشکل خواهد بود.
سوالی که در اینجا می توان مطرح نمود، این است که در صورتی که دختری باکره بر اساس نظر مرجع تقلیدش بدون اذن ولی، نکاح موقت یا دائم(بدون ثبت رسمی) انجام دهد(به ویژه جمع زیادی از مراجع در فتوا احتیاط کرده اند و مقلد شرعاً می تواند در این مسأله به مجتهد دیگر که فتوا داده رجوع کند) در این حال عقد فاسد یا صحیح است؟
نظر اول: ازدواج امری اجتماعی است و باید مطابق قانون مدنی انجام شود؛ در نتیجه عقد مزبور باطل خواهد بود و دادگاه می تواند دستور به ابطال آن را صادر کند. (ویشته،1388،ص32)