ایجاب و قبول

و با تحقق ضمانت، منتقل می‌شود مال به سوی ذمّه‌ی ضامن، و بری الذمّه‌ی می‌شود مضمون عنه، و ساقط می‌شود مطالبه‌ی طلب‌کار از او و اگر بعد از ضمانت بری الذمّه‌ی کند مضمون له، یعنی طلب‌کار، مضمون عنه را؛ برای الذمّه‌ی نمی‌شود ضامن، بنابر قول مشهور در میان ما امامیه.
و شرط است در ضامن مال داشتن، یا علم طلب‌کار به بی‌چیزی او. اما اگر ضامن شود، و بعد ظاهر شود که بی‌چیز است؛ از برای مضمون له اختیار فسخ ضمانت ، و برگشت به مضمون عنه می‌باشد ، و اختیار قبول ضمانت، و بر قرار گذاردن، و صبر نمودن تا آن که ضامن مال‌دار شود.
و ضمان به موعد جایز است اجماعاً و در ضمان بی‌موعد تردد است. اظهر جواز است. و اگر بوده باشد آن مال که دین است نقدی، پس ضامن شود آن را به موعد؛ جایز است، و ساقط می‌شود مطالبه‌ی مضمون عنه، و مطالبه نمی‌کند ضامن را مگر بعد از موعد.
مترجم گوید که: ضمانت بر چهار قسم است: حال از حال، و حال از مؤجل، و مؤجل از حال، و مؤجل از مؤجل. و تشکیکی در جواز قسم اول نمی‌باشد. و در قسم دوم خلافست، و ظاهر آن است که مراد مصنف در قولش که: در ضمان بی موعد تردد است، و اظهر جواز است، این قسم بوده باشد. و لیکن محقق شیخ علی در این قسم گفته است که: اصح عدم جواز است. و قسم سیم و چهارم اخلاقی در جواز آن‌ها نمی‌باشد.
مصنف (ره) فرموده است که: و اگر بمیرد ضامن پیش از موعد، نقد می‌شود و برداشته می‌شود از متروکات او و اگر اصل دین را موعدی باشد، و او ضامن بشود به موعدی زیادتر از آن موعد؛ جایز است. و رجوع می‌کند ضامن بر مضمون عنه به آن چه داده است؛ اگر ضامن شده است به اذن او، هر چند در وقت دادن به اذن او نداده باشد. و رجوع نمی‌تواند بکند به او؛ هر گاه ضامن شده باشد بدون اذن او، هر چند دادن به اذن او باشد.
و محقق می‌شود ضمانت، بنوشتن ضامن، در حالتی که ختم شود به آن نوشتن قرینه‌ای که دلالت کند بر آن، نه به محض نوشتن.
بحث دوم: در حقی است که ضامن آن می‌شود. و آن هر مالی است که ثابت باشد در ذمّه، یعنی در ذمّه‌ی مضمون عنه در وقت ضمانت. و تفاوتی نیست که آن حق مستقر باشد، مثل بیع بعد از قبض، و گذشتن زمان خیار.
مترجم گوید که: مراد آن است که هرگاه بایع مبیع را فروخت، و ثمن را گرفت، و ایام خیار منقضی شد، و مبیع را تسلیم ننمود؛ مبیع بر ذمّه‌ی او مستقر و ثابت می‌شود، و می‌توان از جانب او ضامن مبیع شد.
مصنف ره فرموده است که: یا متزلزل و در معرض بطلان باشد، مثل ثمن در مدت خیار بعد از قبض ثمن. و اگر پیش از قبض باشد، صحیح نیست ضامن شدنش از بایع.
مترجم گوید که: توضیح مراد مصنف ره آن است که یا آن که حق ثابت در ذمّه‌ی مضمون عنه در معرض بطلان و زوال باشد، مثل ضمانت ثمن مبیع از جانب بایع از برای مشتری در زمان خیار مشتری بعد از قبض بایع ثمن را، زیرا: که این حق در معرض بطلان است. زیرا: که بعد از انقضای زمان خیار و لزوم بیع حق مشتری بر بایع برطرف می‌گردد، و معلوم می‌شود که: بایع مستحق ثمن بوده است. بلی اگر مشتری فسخ نمود، مستحق ثمن از ضامن می‌شود. و لیکن چنان که مصنف ره فرمود است، بعد از قبض ثمن است. و اما پیش از قبض ثمن، مشتری را اصلاً حقی بر بایع نمی‌باشد، نه ثابت و نه متزلزل. لهذا فرموده است که: اما پیش از قبض صحیح نیست.
مصنف ره فرموده است که: و هم چنین صحیح نیست ضمانت چیزی که لازم نیست به لزوم مثل مال الجعاله پیش از کردن عامل آن چه شرط شده است، و مثل مال سبق و رمایه، بنابر ترددی.
مترجم گوید: یعنی در سبق و رمایه. و منشأ این تردد آن است که: اگر سبق مایه عقد بوده باشد، به مجرد انعقاد هر یک از طرفین، مستحق آن مال بوده باشد، و اگر چه متزلزل بوده باشد؛ صحیح نمی‌باشد ضمانت به جهت هیچ یک از طرفین، چه استحقاقش معلوم نیست، پس معلوم نمی‌باشد ثبوت حق در ذمّه‌ی هیچیک.
مصنف ره فرموده است که: و آیا صحیح است ضمان مال الکتابه؛ بعضی گفته‌اند: نه، به جهت آن که لازم نیست و نمی‌کشد هم بلزوم. و اگر کسی قایل به جواز شود؛ نیکو است، به جهت محقق بودنش در ذمّه‌ی غلام. هم چنان که اگر ضامن شود از غلام مالی را غیر از مال الکتابه، صحیح است.
و صحیح است ضامن شدن نفقه‌ی گذشته و همان روز از برای زن، به جهت مستقر شدن آن در ذمّه‌ی شوهر، نه ضمانت نفقه‌ی آینده. و در ضامن شدن عیب‌هایی که مضمون بر ذمّه‌ می‌باشد، مثل غصب، و چیزی که خریده شده است به بیع فاسد، و قبض نموده است، یعنی مشتری، آن را در صحت آن‌ها تردد است. و اشبه جواز است، یعنی صحت.
و اگر ضامن شود چیزی را که امانت است، مثل مضاربه و ودیعه؛ صحیح نیست، به جهت آن که آن‌ها در اصل مضمون نمی‌باشند. و اگر کسی از کسی ضامن شود،. دیگری از او ضامن شود، و هم چنین تا به چند ضامن؛ جایز است.
و شرط نیست در ضمانت علم به قدر مال. پس اگر ضامن شود آن چه را که در ذمّه‌ی مضمون عنه باشد؛ صحیح است، بنابر اشبه. و لازم می‌شود او را هر قدر که شاهد شهادت دهد که ثابت بوده در ذمّه‌ی مضمون عنه وقت ضامن شدن، نه آن چه یافته شود در کتاب و دفتری، و نه آن چه مضمون عنه اقرار کند به آن، و نه آن چه قسم خورد بر آن مضمون له بعد از رد نمودن مضمون عنه قسم را بر او. و اما اگر ضامن شود چیزی را که شهادت دهد شاهد به آن بر مضمون عنه؛ صحیح نیست، به جهت آن که معلوم او نیست ثبوت آن در ذمّه‌ی مضمون عنه.
مترجم گوید که: مراد آن است که هر گاه مثلاً زید به عمرو بگوید که: تو ضامن شو از جانب من از برای بکر، به آن چه خالد شهادت بدهد که بکر از من طلب دارد؛
صحیح نیست این ضمانت، زیرا: که این ضمانت از قبیل ضمانت چیزی است که قرار آن بر ذمّه‌ی مضمون عنه معلوم نمی‌باشد در وقت ضمان (محقق حلی، 1374، شرایع الاسلام، ج1، ص234-246).
2-2- دیدگاه شهید اول در خصوص ضمان
از نظر شهید ثانی ضمان آن است که کسی که بدهکار نیست مال را بر عهده‌ی بگیرد[و خود را با پرداخت آن ملتزم کند.] ضامن باید کامل [= بالغ و عاقل] و آزاد باشد، [بنابراین: بنده نمی‌تواند ضامن شود] مگر آن که مولی اذن دهد، که در این صورت مال در ذمّه‌ی بنده ثابت می‌شود [نه در مال مولی] مگر آن که شرط شود که از مال مولی باشد. در ضمان لازم نیست که ضامن مستحق مال و یا بدهکار را بشناسد، بلکه تنها تمییز آن دو کافی است، [تا امکان توجه قصد به آن‌ها وجود داشته باشد.]. در ضمان ایجاب و قبول معتبر است.] و ایجاب آن عبارت است از:« ضامن شدم، یا به عهده‌ی گرفتم، یا تقبل کردم» و مانند آن[از الفاظی که با صراحت چنین معنایی را افاده می‌کند.] و اگر بگوید:« مال تو نزد من است، یا بر من است، یا آن چه بر اوست بر من است». صراحت در ضمانت ندارد، [و لذا ایجاب با آن‌ها صحیح نیست.] و پس از ایجاب، مستحق [=طلب‌کار] قبول می‌کند؛ و برخی گفته‌اند: رضایت او [به ضمانت] کفایت می‌کند [اگر چه تصریح به قبول نکند.] و فوریت در قبول شرط نیست. و اما [رضایت] بدهکار نقشی در عقد ضمان ندارد. آری، اگر بدهکار اذن به ضمانت نداده باشد، ضامن حق ندارد[برای پس گرفتن پول] به او رجوع کند؛ و اگر اذن داده باشد، از مقداری که به طلب‌کار پرداخت کرده، و از مقدار حق، آن را که کم‌تر است از بدهکار مطالبه می‌کند.
ضامن باید ثروتمند باشد [به مقداری که بتواند طلب او را بدهد] یا آن که طلب‌کار از نداری او آگاه باشد. ضمان به صورت بی‌مدت و مدت‌دار، از بدهی بی‌مدت و مدت‌دار صحیح است: [بنابراین: ضمان چهار صورت پیدا می‌کند که همۀ آن‌ها صحیح است:
1-دین و بدهی بی‌مدت باشد یا زمان ادای آن رسیده باشد، و به صورت حالّ و بی‌مدت ضامن آن شود، یعنی متعهد شود که همان وقت آن را بپردازد.