کسب و کار

دانلود پایان نامه

2-بدهی مانند صورت پیشین باشد، و متعهد شود آن را پس از مدتی، مثلاً یک سال، بپردازد.
3-بدهی مدت‌دار باشد و زمان آن نرسیده باشد، و متعهد شود آن را نقداً بدهد.
4-بدهی مانند فرض سوم باشد، و متعهد شود آن را پس از مدتی، مثلاً یک سال، بپردازد]
مال مورد ضمانت، مالی است که گرفتن رهن بر آن جایز است، [و آن مالی است که در ذمّه، ولو به صورت متزلزل، ثابت است.]
اگر کسی برای مشتری، پولی را که او به بایع پرداخت ضامن شود، این ضمان در هر موردی که بیع از اساس در آن باطل می‌شود، صحیح است، [مانند آن که معلوم شود مبیع ملک غیر است و مالک، بیع آن را اجازه نکند، یا آن که خللی در بیع روشن شود که مقتضی فساد آن است، مانند تخلف شرط.]
اگر کسی [از طرف فروشنده برای خریدار] خسارت آن چه را مشتری [در زمین] پدید آورده و احداث کرده، مانند ساختمان یا درخت، ضمانت کند، بنابر اقوی، این ضمانت جایز است. [مانند آن که زمینی را از غیر بخرد و احتمال دهد این زمین برای دیگری باشد، و بخواهد در آن ساختمانی احداث کند، و آن گاه کسی که می‌خواهد ضمانت کند بگوید: اگر ساختمانی ساختی و معلوم شد زمین از آن غیر است، خسارت آن را جبران می‌کنم.]
اگر مستحق [= مضمون له] انکار کند که طلب خود را از ضامن گرفته است، و آن گاه بدهکار [= مضمون عنه] بر علیه او شهادت دهد [و بگوید: من دیدم که طلب خود را گرفت]، در صورت عدم تهمت، شهادت او پذیرفته می‌شود. و در صورتی که شهادت او [به خاطر تهمت یا عدم عدالت] پذیرفته نشود، اگر ضامن غرامت بدهد، [یعنی مجبور شود دوباره مقدار طلب را بپردازد]، در صورتی که حق رجوع داشته باشد، [و آن جایی است که به اذن بدهکار ضامن او شده است]، به مقداری که در دفعه‌ی نخست پرداخت کرده به او رجوع می‌کند. و اگر بدهکار[=مضمون عنه] ضامن را در پرداخت دین تصدیق نکند، [و ضامن ناچار شود دوباره طلب را بدهد] از مقداری که ادعا می‌کند در دفعه نخست پرداخته است و مقداری که در دفعه‌ی دوم پرداخته است، به هر کدام که کم‌تر است رجوع می‌کند (شهید اول، 1389، ج1؛ ص287-289).
2-3- دیدگاه شهید ثانی در خصوص ضمان
مقصود از ضمان، معنای خاص آن است که قسیم حواله و کفالت است، نه معنای عام آن که این دو را نیز شامل می‌گردد. (و آن عبارت است از: بر عهده‌ی گرفتن مال)، یعنی ملتزم شدن به آن، (از کسی که بدهکار نیست) ، یعنی ذمّه‌اش از مالی همانند با آن چه از سوی مضمون عنه ضامن شده، بری می‌باشد. با قید «مال» کفالت خارج شد، چون کفالت بر عهده‌ی گرفتن شخص است. و با قید «بری» حواله خارج شد، بنابر آن که بگوییم در حواله مشغول بودن ذمّه‌ی «محالٌ علیه» نسبت به «محیل» به آن چه وی حواله داده است، شرط می‌باشد.
2-3-1- شرایط ضمان
(ضمان باید کامل) ، در کلام شهید «کماله» آمده دکه ضمیر در آن به ضامن بر می‌گردد، هر چند لفظ ضامن در کلام شهید نیامده است اما مصدر [= ضمان] یا اسم فاعل[= بری] و یا قرینه‌ی مقامی بر آن دلالت دارد؛ (و آزاد باشد)، از این رو ضمان بنده، بنابر مشهور، صحیح نیست، چون بنده قادر بر چیزی نیست. برخی گفته‌اند: ضمان بنده صحیح است و پس از آزاد شدن موظف به پرداخت آن است، ( مگر آن که مولا اذن دهد، که در این صورت مال در ذمّه‌ی بنده ثابت می‌شود)، نه در مال مولا، به خاطر آن که اطلاق ضمان، ذمّه‌ی بنده و مولا هر دو را شامل می‌شود و از این رو، دلالتی بر خصوص یکی از آن‌ها ندارد.
برخی گفته‌اند: در این مورد بنده موظف است از کسب و کار خود مورد ضمان را بپردازد، [نه آن که آن را به تأخیر اندازد.] و چه بسا گفته شده که ضمان مطلقاً به مال مولا تعلق می‌گیرد، [چه از کسب بنده باشد و چه نباشد]، مانند آن‌جا که مولا به بنده‌اش فرمان می‌دهد که از کسی قرض بگیرد. این قول وجیه و نیکوست، ( مگر آن که شرط شود که از مال مولا باشد)، که در این صورت بر حسب شرطی که شده لازم می‌گردد، و بنده در حکم وکیل خواهد بود. و اگر شرط کند که از کسب بنده نیز جزء اموال مولا به شمار می‌رود. پس اگر به اندازۀ آن نباشد مقدار نقصان، ضایع و تباه شده است. و اگر بنده پیش از آن که امکان کسب و کار تازه‌ای برای او فراهم شود، آزاد گردد، در این که ضمان باطل است یا هم چنان به او متعلق می‌باشد، دو احتمال وجود دارد. (در ضمان لازم نیست که ضامن: مستحق مال را بشناسد) ، مستحق مال همان کسی است که شخص به نفع او ضامن می‌شود [= مضمون له،]، و در ضمان شرط نیست که ضامن، وی را به نسب و یا وصف او بشناسد، چون غرض از ضمان پرداخت دین اوست و این امر متوقف بر شناخت مضمون له نیست.
هم چنین در ضمان لازم نیست که میزان دینی که تحت ضمان آمده، معلوم باشد.
شهید (ره) این امر را ذکر نکرد، اما می‌توان عبارت شهید (ره) ناظر به آن دانست به این صورت که «مستحق» را صیغه‌ی مجهول در نظر بگیریم. بنابراین: اگر شخص، آن چه را در ذمّه‌ی زید ثابت است، ضامن گردد[بی‌آن که مقدار آن را بداند]، بنابر قول صحیح‌تر، این ضمان درست است، به خاطر اصل و به خاطر اطلاق نص و به خاطر غرر، منافاتی با ضمان ندارد، چون ضمان معاوضه نیست، زیرا: از سوی متبرع نیز جایز است. این در صورتی است که علم به مقدار دین پس از ضمان ممکن باشد، مانند مثال پیش گفته. اما اگر این امر ممکن نباشد، مانند آن که بگوید: مقداری از آن چه را در ذمّه‌ی فلانی است برای تو ضامن شدم، چنین ضمانی قطعاً صحیح نیست، [چون معلوم نیست چه مقدار از آن چه را در ذمّه‌ی اوست، ضامن شده است.]
در فرضی که ضمان مقدار مجهول صحیح است، آن چه بیّنه شهادت می‌دهد که هنگام ضمان بر ذمّه‌ی مضمون عنه ثابت بوده، برعهده‌ی ضامن لازم می‌گردد:
1) آن دیونی که پس از ضمان بر ذمّه‌ی مضمون عنه آمده، 2) یا در دفتری ثبت شده، 3) یا مضمون عنه بدان اقرار می‌کند، 4) یا پس از ردّ شدن قسم از مضمون عنه، مضمون له بدان قسم می‌خورد.
چون اولی در آن چه شخص ضامن آن شده داخل نیست، و دومی اساساً ثابت نیست که جزء دیون بدهکار می‌باشد، و در مورد سوم اقرار بدهکار، مالی را در ذمّه‌ی ضامن ثابت نمی‌کند و در حق او نافذ نمی‌باشد. و در مورد چهارم، طلب‌کار با دو نفر نزاع دارد: یکی مضمون عنه[= بدهکار] و دیگری ضامن. از این رو، آن چه در نزاع او با مضمون عنه بر وی لازم می‌شود، بر عهده‌ی ضامن نمی‌آید.
همان گونه که اگر در این فرض، مضمون عنه به حقی علیه خود و به نفع مضمون له اقرار کند، این حق بر ضامن لازم نمی‌شود.
آری، اگر ضامن قسم را به طلب‌کار ردّ کند و آن گاه او به ثبوت دینی قسم یاد کند، آن دین بر عهده‌ی ضامن ثابت می‌شود.
(هم چنین لازم نیست که ضامن بدهکار را بشناسد) ، بدهکار همان مضمون عنه است. عدم لزوم شناخت بدهکار از آن روست که ضمان وفای دین از سوی بدهکاراست، و این کار از سوی هر بدهکاری جایز است. [یعنی خصوصیت بدهکار در آن معتبر نیست و شخص می‌تواند ضامن هر کس در پرداخت بدهی او بشود.]