پایان نامه با واژه های کلیدی حقوق ایران، قانون مدنی، دانشگاه تهران، نویسندگان

یافت می شود. با این وجود قانون مدنی ایران بر خلاف قانون مدنی سایر کشورها از جمله مصر و فرانسه تصریحی قاعده مند در حوزه خاص این قراردادها ندارد؛ لذا این قراردادها که تحت عنوان قراردادهای احتمالی مورد بحث است، در حقوق ایران پدیده ای ناشناخته است که ماهیت، مبانی صحت و بطلان، شرایط و آثار آن در هاله ای از ابهام است؛ تا آنجا که برخی۱ عقد مورد بحث را ماهیتاً با عقد معلق نهاد حقوقی واحد دانسته است. و برخی دیگر در رویه قضائی مصداق بارز عقد احتمالی یعنی عقد بیمه را ماهیتاً عقد معلق دانسته است.۲ و بعضی دیگر۳ نظر به احتمالی بودن مورد معامله در عقود فوق الذکر، اصولاً عقیده بر بطلان این دسته از عقود دارند. بدین ترتیب در تحقیق حاضر از یک سو ماهیت عقد مذکور مورد تحلیل قرار گرفته است تا بر این اساس مفهوم عقد احتمالی مشخص گردد؛ به طوری که موجب اختلاط این عقد با نهادهای مشابه از جمله عقد معلق، عقد غرری، عقد مشروط و … نگردد. و همچنین ویژگیهای آن معلوم شده است. و از سوی دیگر مبانی صحت و بطلان آن مورد تحلیل وتبیین قرار گیرد. و همچنین جهت شناخت دقیق این عقد بررسی شرایط و اثر آن نیز ضروری است. در این راستا تحولی که حقوق مصر، که مبتنی بر حقوق اسلامی است، در حوزه تقنینی ایجاد نموده و بر خلاف قانون ایران قابلیت تعیین مورد معامله مورد تصریح قرارداده است و بر این اساس عقد احتمالی و مصادیق آن را مورد پذیرش قرارداده، در خور توجه است. لذا لازم است تحقیق حاضر واجد وصف و رویه تطبیقی با حقوق آن کشور نیز باشد.
ب- سؤال و فرضیه تحقیق
سؤال اصلی که در ارتباط با عقد احتمالی مطرح می گردد آن است که آیا قاعده برآن است که در حقوق ایران و مصر عقد احتمالی از جمله عقود صحیح است یا باطل؟ و صرف انعقاد قرارداد آثار حقوقی بر آن بار می گردد یا خیر؟ به عبارت روشن تر آیا عقد احتمالی همانطور که برخی در حقوق ایران معتقدند ماهیتاً عقدی معلق است تا بر این اساس حکم به صحت آن نمود و جریان اثر عقد را متوقف بر وقوع معلق علیه نمود؟ یا عقد مورد بحث بنابر نظر غالب عقدی غرری بوده که قاعدتاً محمول بر بطلان است؛ لذا فاقد اثر حقوقی می باشد؟ و در حقوق مصر که قانون مدنی گروبندی، بیمه و قرارداد مستمری را تحت عنوان عقود الغرر (عقود احتمالی) مطرح نموده، اعتبار قاعده مند عقد مذکور، مورد پذیرش قانون گذار واقع شده یا حکم صحت تنها شامل مصادیق مصرح در قانون است و در هر حال اثر عقد از چه زمانی جاری می گردد؟ سؤالات فرعی که در این راستا قابل طرح است، نخست این است که عامل اصلی بطلان عقد احتمالی در حقوق ایران و صحت آن در حقوق مصر چیست؟ به عبارت دیگر چنانچه به جهت غرری بودن عقد فوق الذکر، اعتقاد بر بطلان آن داشته باشیم، در حقوق مصر موضوع غرر که یکی از ارکان فقه اسلامی است به چه نحو نادیده گرفته شده و نظر بر صحت این دسته از عقود می باشد؟ اینکه آیا صرف وقوع عقد احتمالی آثار حقوقی ناشی از آن جاری می گردد؟ سؤال فرعی دیگری است که به ذهن می رسد.
فرضیه اصلی تحقیق حاضر آن است که در حقوق ایران اصولاً نظر بر بطلان عقد احتمالی است؛ لذا اثری بر آن جاری نمی گردد. اما در حقوق مصر عقد مذکور دارای اعتبار بوده و صرف انعقاد قرارداد اثری حقوقی آن جاری می گردد. فرضیه نخست فرعی اینکه، عامل اصلی عدم صحت این عقد در حقوق ایران غرری بودن آن است و مبنای صحت عقد مورد بحث در حقوق مصر تصریح قانون گذار و عدم تأثیر غبن است. فرضیه فرعی دوم این است که در حقوق مصر که نظر بر صحت عقد مذکور است، صرف وقوع قرارداد اثر آن منجزاً ایجاد می گردد.
پ- سوابق تحقیق
تا کنون در این زمینه تحقیقی صورت نگرفته است؛ تنها اخیراً مقاله ای تحت عنوان «عقد احتمالی با تآکید بر بیع احتمالی» به شیوه ای غیر تحلیلی توسط آقای دکتر محمد رضا پیرهادی نگاشته شده است. آثاری که ارتباط موضوعی با تحقیق حاضر داشته به شرح ذیل می باشد:
۱- رفیعی، محمد تقی، مطالعه تطبیقی غرر در معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، ۱۳۷۸.
۲- وحدتی شبیری، سید حسن، مجهول بودن مورد معامله، مرکز مطالعات و تحقیقات اسلامی، قم، ۱۳۷۹.
۳- طاهر خانی، دکتر حسین، قرارداد با عوض شناور، نشر دادگستر، تهران، ۱۳۹۲.
۴- نوری، سید مسعود، بیع با ثمن شناور از دیدگاه فقه، نامه مفید، ۱۳۷۹.
۵- امینی، دکتر عیسی، روش های تعیین ثمن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا ۱۹۸۰ وین و حقوق ایران ، رساله دکتری دانشگاه تهران، ۱۳۸۳.
۶- اسلامی پناه، علی، معلوم و معین بودن مورد معامله در حقوق ایران، فقه امامیه و کامن لو، دانشگاه تهران، ۱۳۸۰.
۷- الهویی نظری، مهدی، شرط معین بودن مورد معامله و مطالعه تطبیقی، دانشگاه علامه طباطبایی، ۱۳۸۹.
۸- خیر مند، محسن، کفایت قابلیت تعیین مورد معامله در فقه و حقوق ایران، دانشکده علوم قضائی، ۱۳۹۱.
۸- حکیم زاده حسینی، میثم، تحلیل قابلیت تعیین مورد معاملهدر حقوق ایران ، دانشگاه شاهد، ۱۳۹۰.
البته نویسندگان حقوقی نیز در مبحث انواع عقود به عقد احتمالی اشاره نموده است؛ اندیشه و ارتقا( دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)، تشکیل قراردادها و تعهدات( دکتر مهدی شهیدی) و قواعد عمومی قراردادها جلد(دکتر ناصر کاتوزیان)، تألیفاتی هستند که به اختصار به عقد موضوع تحقیق اشاره نموده است.
ت- اهداف تحقیق
تحقیق حاضر در صدد است از یک سو ماهیت عقد احتمالی مورد تبیین واقع گردد تا عقد مذکور از نهادهای حقوقی مشابه باز شناخته شود. و از سوی دیگر با تحلیل مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد مورد بحث تردید نسبت به عدم صحت آن مرتفع گردیده و قلمرو صحت عقد احتمالی گسترش یابد. در این راستا از راهکارهای حقوق مصر که نظر بر صحت عقد فوق الذکر دارد استفاده شده است.
ث- روش تحقیق
در این تحقیق جهت تحلیل و تبیین موضوع روش توصیفی- تحلیلی- کاربردی مورد استفاده واقع شده است. در این راستا از منابع کتابخانه، اینترنتی و منابع حقوق مصر بیشترین بهره برده ام. مشاوره های حضوری با اساتید محترم و قضات دادگاهها نیز تأثیر بسیاری بر رویکرد تحلیلی نگارنده در تحقیق حاضر داشته است.
ج- سازمان دهی تحقیق
مطالب تحقیق حاضر در سه بخش مطرح گردیده است. بخش نخست که به ماهیت و انواع عقد احتمالی اختصاص یافته است، خود به دو فصل تقسیم گردیده که در فصل نخست آن ماهیت عقد احتمالی تحلیل گردیده و در فصل دوم آن انواع عقد احتمالی مطرح گردیده است.
در بخش دوم این تحقیق مبانی اعتبار و عدم اعتبار عقد احتمالی مورد تبیین واقع گردیده است. فصل نخست بخش مذکور به مبنای عدم اعتبار عقد مذکور اختصاص یافته است و در فصل دوم مبانی اعتبار عقد احتمالی مورد تحلیل واقع شده است. در بخش سوم از یک سو شرایط عقد احتمالی (فصل نخست) و از سوی دیگر اثر عقد احتمالی(فصل دوم) مورد بررسی واقع گردیده است.
بخش نخست- ماهیت و انواع عقد احتمالی
در هر بحث نظری آنجا که سخن از تحلیل یک پدیده در میان است، نخستین گام قبل از هرگونه اقدامی شناسایی ماهیت یک چیز است،که البته تبیین دقیق آن تمامی ابعاد دیگر بحث را به خوبی روشن می‌نماید. بر این اساس فصل نخست بخش نخست تحقیق حاضر به بحث از ماهیت عقد احتمالی اختصاص یافته است. در فصل دوم بخش حاضر نیز انواع عقد احتمالی با لحاظ آنچه در بحث از ماهیت ذکر می‌گردد مورد بررسی قرار می‌گیرد.
فصل نخست- ماهیت عقد احتمالی
در بحث از ماهیت عقد احتمالی، از یک سو می‌بایست اصطلاح عقد احتمالی به روشنی مفهوم شناسی گردد و از سوی دیگر ویژگی‌های آن تبیین گردد. بر این اساس این فصل به دو گفتار تقسیم می‌گردد. در گفتار نخست مفهوم عقد احتمالی و در گفتار دوم ویژگیهای عقد احتمالی مورد بررسی قرار می‌گیرد.
گفتار نخست – مفهوم عقد احتمالی
منظور از مفهوم عقد احتمالی شناخت دقیق عقد احتمالی است. به نحوی که از یک سو تعریف عقد احتمالی به روشنی مشخص گردد و از سوی دیگر اصطلاح عقد احتمالی از مفاهیم و واژه‌های مشابه و مرتبط تمیز داده شود. بدین ترتیب، گفتار حاضر به دو مبحث تقسیم می‌گردد. در مبحث نخست تعریف عقد احتمالی مورد تحلیل می‌گیرد و مبحث دوم به تمایز عقد احتمالی از سایر نهادهای حقوقی اختصاص داده می‌شود.
مبحث نخست – تعریف عقد احتمالی
در مبحث حاضر جهت ارائه تعریف عقد احتمالی، تعریف اصطلاحی آن در فقه و حقوق و همچنین تعریف اصطلاحی آن در حقوق مصر مطرح و مورد نقد و تحلیل قرار می‌گیرد. سپس برمبنای نقد و تحلیل تعاریف ارائه شده تعریف برگزیده ارائه می‌گردد. بدین ترتیب در بند نخست ابهامات موجود در ارتباط با اصطلاحات مشابه عقد احتمالی مرتفع می گردد، بند دوم به تعریف اصطلاحی عقد احتمالی و بند سوم به تعریف برگزیده عقد مذکور اختصاص می یابد.
بند نخست – رفع ابهام
پیرامون تعریف عقد احتمالی نظریه یکسانی وجود ندارد. واژه عقد احتمالی و واژه‌های دیگری چون عقد غرری، عقد شانسی، عقد بختکی، عقد معلق و عقد مخاطره بجای یکدیگر مورد استفاده قرار می‌گیرند. این امر خود بر تردیدهای موجود بسی افزوده است. ازمیان عناوین فوق‌الذکر جز در مورد عقد معلق در قانون مدنی سخن به میان نیامده است. با این وجود نباید از بررسی این عقود و تقسیم‌ عقود بر این مبنا خودداری نمود؛ زیرا اگرچه همه تقسیم‌بندی‌های عقود در قانون مدنی نیامده است، تحقیق در این زمینه‌ ها مفید بوده و موجب شناخت ماهیت، شرایط و آثار عقود معین و غیر معین می‌شود؛ بطور مثال دراین زمینه می توان به تقسیم عقود به عقد معوض و در مقابل عقد غیر معوض اشاره نمود، که البته فواید تحقیقات و بررسیهای صورت گرفته دراین زمینه برکسی پوشیده نیست.
برخی از واژه‌های فوق ‌الذکر مترادفند یعنی ناظر به یک مفهوم و یک نوع عقد هستند. با این تفصیل که این عقود در قانون مدنی ایران وجود ندارند و نویسندگان از طریق ترجمه آنها را از حقوق اروپا به حقوق ایران وارد کرده‌اند. واختلاف عناوین از باب اختلاف سلیقه در ترجمه است. در این میان سه عنوان عقد احتمالی، عقد شانسی و عقد بختکی به یک معنی و ناظر به یک نوع عقد هستند. بدین شرح که برخی۴ در مقام تقسیم‌ عقود از حیث احتمالی بودن یکی از دو مورد یا قطعی بودن هر دو، عقود را به عقد شانسی و عقد قطعی تقسیم نموده است که ترجمه عبارتContrat Commutatif و Contrat Aléatoire بوده و به ماده ۱۹۶۶ قانون مدنی فرانسه ارجاع داده است. بعضی۵ برای تقسیم‌ عقود برمبنای نامعلوم بودن آنچه سرانجام عاید طرفین می‌شود، عقود معاوضی را به عقد معاوضی احتمالی و معین تقسیم نموده است. این تقسیم‌بندی نیز ترجمه عبارت Contrat Commutatif و Contrat Aléatoire است. برخی دیگر۶ در ترجم

دیدگاهتان را بنویسید