دانلود پایان نامه ارشد درباره معاملات با حق استرداد

به موجب ماده 22 ق.ث. که مبنای مالکیت اشخاص را نسبت به اعیان بیان داشته است، شخص وثیقه گذار هر چند با سپردن مال خود به عنوان وثیقه تصرفات خود را نسبت به مایملک محدود می نماید، لیکن همچنان مالک شناخته می شود. این حق تحت هیچ شرایطی مگر به سبب انتقال مال به واسطه فروش و یا انتقال قهری متزلزل نمیگردد. از سوی دیگر نیز باید این مطلب را در نظر داشت که بر اساس قواعد فقهی و قانون مدنی مالکیت وثیقه گذار نسبت به مورد وثیقه از شرایط صحت عقد رهن و یا معاملات با حق استرداد محسوب نمی گردد، فلذا لازم نیست که وثیقه گذار مالک مالی باشد که به عنوان وثیقه معرفی می نماید، چه بسا شخص ثالث نیز می تواند مال خود را برای وثیقه در اختیار وثیقه گذار قرار دهد؛ و یا وثیقه گذار با اذن یا بدون اذن، مال ثالث را به وثیقه گذارد که حسب مورد در چنین شرایطی رابطه حقوقی صحیح یا باطل تلقی میگردد. در مورد اسناد رسمی تنظیمی مربوط به رهن، اصولاً نداشتن اذن اتفاق نمیافتد؛ زیرا سند با حضور و امضای مالک وثیقه تنظیم میگردد. اما گاهی ممکن است مالک رهینه با تنظیم وکالتنامه ی رسمی این اختیار را به راهن بدهد، در این حالت پس از انعقاد عقد رهن، هرگاه راهن دین خود را پرداخت ننماید، مرتهن می تواند در اجرای ماده 34 اصلاحی، از محل مورد وثیقه طلب خود را استیفاء نمایند. همچنان که در ماده 107 آئین نامه اجرا آمده است : «در مواردی که وثیقه دهنده غیر از مدیون اصلی است ابلاغ اجرائیه و سایر عملیات اجرایی، باید به طرفیت مالک وثیقه جریان یابد.» در ماهیت حقوقی این ماده باید گفت که بیشتر فقهای امامیه آن را عاریه مال غیر برای رهن دادن تحلیل کرده لذا آن را رهن مستعار نامیده اند که در مباحث پیش بدان اشاره شد. برخی استادان عمل فوق را رهن مال غیر یا ضمان عینی می دانند که در معنای مخالف ضمان دین قرار می گیرد. علی ایحال چه ماهیت این عمل رهن مستعار و یا ضمان عینی باشد آنچه واضح و مبرهن است التزام و پایبندی راهن و مالک وثیقه است که بر مبنای ماده 10 ق.م. منعقد شده است.

بند اول : حق تصرف در مورد وثیقه

دانلود پایان نامه

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

تصرف که از آن به ید تعبیر می شود عبارت است از سلطه و اقتدار مادی که شخص بر مالی مستقیم یا به واسطه غیر، دارا می شود. متصرف مال ممکن است در حقیقت مالک آن بوده یا به اجازه مالک آن را تصرف نموده همچنان که ممکن است برخلاف رضایت مالک بر آن سلطه پیدا کرده و در تصرف غاصبانه خود داشته باشد.
دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف تصرف بیان می دارند : «تصرف عبارت از سلطه و اقتدار عرفی انسان در مقام اعمال حق خود بر مالی و این اقتدار بر حسب موارد، جلوه های خارجی گوناگون دارد ولی در هر حال باید به نحوی باشد که عرف مردم، صاحب آن را به عنوان صاحب حق و مالک بر مال مستولی بدانند مثل لباسی که بر تن شخصی است و کالایی که در دکان است.»
دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی تصرف را این چنین تعریف می نمایند که : «تصرف عبارت است از اینکه مالی در اختیار کسی باشد و او بتواند نسبت به آن مال در حدود قانون تصمیم بگیرد. تصرف ممکن است به مباشرت باشد یا به واسطه مانند تصرف قیم و وکیل و مباشر.»
از نظر ایشان تصرف یک معنای عام دارد و یک معنای خاص.
1- معنای عام تصرف : تصرف تجلی خارجی یک وضع و یا یک حق است. این تعریفی است که در قانون مدنی فرانسه برای تصرف ذکر کرده اند ولی این تعریف علاوه بر اینکه ابهام دارد جامع نیز نمی باشد زیرا معلوم نیست منظور نویسندگان قانون فرانسه از تجلی خارجی یک وضع چیست؟ و جامع نیست زیرا شامل تصرف در مطالبات و اسناد در وجه حامل نمی شود به همین خاطر حقوقدانان ایران تصرف را نسبت به مالی، معین یا نامعین که در اختیار کسی بی واسطه یا با واسطه باشد، خواه مال خود او باشد؛ خواه متعلق به دیگری و او بتواند به حساب خود یا به حساب غیر نسبت به آن مال تصمیم بگیرد تعریف کرده اند.
2- معنای خاص تصرف : عبارت است از اینکه مال معین خارجی به طور قانونی و یا غیرقانونی تحت اختیار کسی باشد و او به حساب خود برای خود نسبت به آن تصمیم بگیرد. موضوع تصرف به معنای خاص، حقوق عینی حق مالکیت و غیره است.
به طور کلی تصرفات وثیقه گذار (راهن) را می توان به یکی از صور ذیل منتسب نمود :
1- تصرفات ناقله : این نوع از تصرف، تصرفی است که شامل عین یا منافع است مانند بیع که ناقل عین و اجاره که ناقل منفعت است. در حال حاضر این دسته از تصرفات به طور مطلق فقط شامل تصرفاتی می شود که موجب انتقال ملک است و در فقه تصرف (مزیل ملک) خوانده شده است. بعضی از فقها این تصرفات را به دو بخش تقسیم کرده اند :
الف) وجوه ناقله مانند بیع و اجاره که موجب تملیک عین یا منفعت به عوض معلوم است.
ب) وجوه مبیحه مانند دادن حق انتفاع از طریق عمری، رقبی و سکنی؛ همچنین اعراض که موجب اباحه مال مورد اعراض برای دیگران می شود و موضوع ماده 178 ق.م. قرار می گیرد که مقرر داشته است: «مالی که در دریا غرق شده و مالک از آن اعراض کرده است مال کسی است که آن را بیرون بیاورد.»
2- تصرفات استیفایی : عبارت است از استیفاء و بهره برداری از منافع مانند سکونت راهن در خانه که به رهن داده یا زراعت نمودن راهن در زمینی که مالک آن است.
3- تصرفات اصلاحی : تصرفاتی که مالک برای اصلاح و نیکو شدن مال خود می نماید مثل زه کشی زمین، تعمیر بنا و اصلاح آن و لایروبی قنوات و غیره.
در خصوص محدوده تصرفات وثیقه گذار در وثیقه فقهای امامیه سه نظر ارائه نموده اند :
نظر اول : هر نوع تصرف وثیقه گذار نافذ و معتبر است. قائلین به این نظر با تمسک به قاعده تسلیط و رعایت «النَّاس مُسَلَّطُونَ عَلَی اَموَالِهِم» و حق مالکیت راهن، هر نوع تصرف اعم از حقوقی و مادی را از طرف مالک در عین مرهونه نافذ و جایز می دانند. شاید این فقهاء با توجه به عینی بودن حق مرتهن چنین نظری را داده اند. البته ایشان در جهت اثبات نظریه خویش به قاعده تسلیط تمسک جسته ولی باید گفت هر چند مالک حق همه نوع تصرف در ملک خود را دارد ولی زمانی که بر ملک غیر حقی بار می شود تصرفات وی محدود می شود لذا آن دسته از تصرفات ایشان معتبر است که مخل به حقوق مرتهن نباشد. مبنای این عقیده قاعده لاضرر است زیرا زمانی که یک قاعده اولیه مثل تسلیط به یک قاعده ثانوی مثل لاضرر بر می خورد اصولاً باید قاعده ثانوی حاکم باشد.
نظر دوم : هر نوع تصرف وثیقه گذار بی اثر و بی اعتباراست. اگرچه در مورد توجیه و استدلال این گروه حرفی به میان نیامده است ولی به نظر می رسد که این گروه به ظاهر روایت «الرَهن و مُرتَهِن مَمنوعانِ مِن تَصَرُف» استناد کرده اند و دلیل آنها این روایت می باشد چون این روایت راهن و مرتهن را از هرگونه تصرف به طور مطلق ممنوع کرده و هیچ قیدی نیز بر آن وارد نکرده است. بنابراین از آنجا که تصرفات راهن را مخلِ حقوق مرتهن و در تعارض با آن می دانند چنین نظری را برگزیده اند؛ ولی این نظر در نهایت ضعیف می باشد چراکه اگر بخواهیم از ظاهر و اطلاق این روایت استفاده کنیم و راهن و مرتهن را ممنوع از تصرفات قلمداد کنیم باعث معطّل ماندن و عدم استفاده از عین مرهونه شده ایم که این امر باعث ضرر به مرتهن است و از آنجا که در اسلام طبق قاعده لاضرر، احکام ضرری برداشته شده است لذا به نظر می رسد بر مبنای این قاعده ورود ضرر را به راهن جایز ندانیم. به علاوه باید هر قرارداد و آثار آن را با توجه به خواست و اراده طرفین تفسیر کرد و در عقد رهن بنای طرفین بر بِلا استفاده ماندن عین مرهونه نبوده است بلکه هدف آنها ایجاد اطمینان برای طلبکار با وثیقه نهادن عین مرهونه بوده است و بنای عقلاء و عرف جامعه نیز ممنوع بودن راهن از تصرف در عین مرهونه را نمی پذیرد، زیرا مگر می شود شخصی مالک مالی باشد و بر آن مال نتواند آثار مالکیت خود را که همان تصرف و استفاده از مال است نداشته باشد ؟
نظر سوم : تصرفات اصلاحی راهن نافذ و تصرفات ناقله و استیفائی و تصرفات مزاحم در مقصود و استفاده از رهن ممنوع می باشد. این نظر از نظرات قبلی مقبول تر میباشد چراکه نسبت به تصرفات راهن تفاوت قائل شده و تصرفاتی که ناقل عین یا منافع می باشد را تفکیک نموده است و تصرفاتی که به منظور استیفای منافع صورت میگیرد را ممنوع دانسته، زیرا به عقیده این گروه این تصرفات مخل و منافی با حقوق مرتهن می باشد و تنها تصرفات اصلاحی که مالک برای اصلاح و بهبود مال انجام می دهد مثل تعمیر بنا و نقاشی ساختمان و غیره را جایز دانسته اند از اینروی بسیاری از تصرفات اصلاحی برای بهبود عین مرهونه ضروری و لازم به نظر نمی رسد. اما در انتقاد از این نظر باید گفت که تمام تصرفات استیفایی مثل سکونت در خانه، زراعت در زمین و یا استفاده از ماشینی که در رهن است هیچ منافاتی با حقوق مرتهن ندارد با این استدلال که هدف از وثیقه گرفتن ایجاد اطمینان خاطر از پرداخت طلب می باشد و وقتی خانه در رهن گذاشته شود این اطمینان بدست می آید و تصرفات استیفائی باعث از بین رفتن عین نمی شود وانگهی بنای طرفین بر این نبوده است که راهن از اینگونه تصرفات ممنوع شود و در تصرفات ناقله نیز مثل اجاره دادن برای مدتی برابر یا کمتر از موعد رهن هیچ اشکالی بر سر استیفای طلب مرتهن از عین مرهونه ایجاد نمی کند.
البته این گروه از فقهاء تصرفاتی که در مقصود و استفاده از رهن برای مرتهن مزاحمت ایجاد می کنند مثل رهن به دیگری و همچین تصرفاتی که باعث کاهش رغبت مردم می شود را ممنوع کرده اند.
نظریه چهارم : نظریه تفصیل؛ بر طبق این نظر بین تصرفاتی که منافی حقوق مرتهن و تصرفاتی که به نفع مرتهن می باشد تفاوت قائل شده اند. طبق این نظر تصرفات استیفائی از آنجا که به ضرر مرتهن نیستند (اگر چه به نفع مرتهن نیز نمی باشند) و همچنین تصرفات اصلاحی را به طور کلی و آن دسته از تصرفات ناقله را که منافی حق مرتهن نیستند مثل اجاره دادن منافع به مدت کمتر از موعد دین جایز دانسته اند. بر طبق این نظر تمام تصرفات راهن در ملک خود جایز است مگر تصرفاتی که به ضرر مرتهن باشند. البته بعضی از فقهاء که در زمره این گروه هستند هر نوع تصرف ناقله را ممنوع و به ضرر مرتهن دانسته اند. برابر این نظر؛ راهن می تواند هر تصرفی که مایل است در ملک خود انجام دهد و از ملک خود به دلخواه منتفع گردد لذا تنها مانع او ضرر مرتهن می باشد. زیرا وقتی پذیرفتیم راهن همچنان مالک عین مرهونه است و منافع آن را استحقاق دارد لازمه آن منتفع شدن او از ملک خود می باشد. البته در جائی که بین حق راهن (مالک) و حق مرتهن تعارض بوجود آید، بی شک حق مرتهن مقدم است. اگر بر پایه این نظر عمل نمائیم جمع بین حقین نموده ایم چون مبنای این نظر به خاطر احترام به اراده طرفین و لزوم عقدی است که مالک خود آن را منعقد کرده است. بدین ترتیب هم راهن از تصرفاتی که مضر به حق مرتهن است منع شده و هم انتفاع مطلوبه از ملک خود را نموده و ملک او بیهوده و معطل نمانده است. این استدلال که اگر راهن را از تصرفات در مالش ممنوع کنیم تا این اثر محرکی برای پرداخت و ادای دین باشد، با فلسفه و مکانیسم عقد رهن ناسازگار است زیرا رهن ابزاری اطمینان بخش و یکی از راههای قرض دادن و تسریع نمودن نسبت به معاملات، برای طلبکاری است که طلب خود را در اختیار مدیون قرار داده است و با در اختیار گرفتن عین مرهونه به بازگشت سرمایه خود اطمینان می کند.
دیدگاه قانون مدنی در خصوص تصرفات راهن :
در بین حقوقدانان و شارحین قانون مدنی در مورد تصرفات راهن اختلاف نظر وجود دارد. برخی به پیروی از نظر مشهور در فقه امامیه اینگونه نظر داده اند :
1- هر نوع تصرفی در عین مرهونه ممنوع است مگر تصرفاتی که نافع به حقوق مرتهن باشد و هم منافی حقوق مرتهن نباشد.

بر طبق نظر این دسته از حقوقدانان ماده 793 ق.م. مقرر داشته است : «راهن نمی تواند در رهن تصرفی کند که منافی حقوق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن» قانونگذار صرفاً در مقام بیان این حکم بوده است که تصرفات منافی حقوق مرتهن جایز نیست بدون اینکه در مقام بیانِ اباحه سایر تصرفات راهن توضیحی بدهد و در واقع قائلین این نظر بر این باورند که این ماده مفهوم مخالف ندارد و از آنجا که ماده 793 ق.م. مجمل بوده و مردم را دچار سردرگمی می کند قانونگذار در ماده 794 ق.م. در مقام رفع ابهام این ماده برآمده است و در حقیقت ماده مذکور توضیح دهنده و تبیین کننده ماده است. طبق این برداشت برای اینکه تصرفات راهن را جایز بدانیم باید این تصرفات دارای دو شرط باشند :

الف) منافی حقوق مرتهن نباشد.
ب) نافع حقوق مرتهن باشد.
در صورت فقدان هر دو شرط یا یکی از آنها تصرفات راهن ممنوع و غیرنافذ می باشد. برخی دیگر از حقوقدانان بر این عقیده هستند که آنچه از ظاهر مواد برداشت می شود اینست که ماده 793 ق.م. مربوط به تصرفات ناقله و استیفائی می باشد. و مطابق این برداشت هر نوع تصرف ناقله چه ناقل عین و چه ناقل منفعت و هر نوع تصرف استیفائی که لازمه آن استفاده از منفعت عین مرهونه باشد، منافی حقوق مرتهن است. بنابراین اگر راهن در عین مرهونه اینگونه تصرفات را بنماید غیرنافذ است. همین گروه ظاهر ماده 794 ق.م. را ناظر بر تصرفات اصلاحی می داند و برای اینکه راهن بتواند در رهن تصرف اصلاحی نماید می بایست این تصرفات دارای دو خصیصه به قرار ذیل باشد :
الف) منافی حق مرتهن نباشد.
ب) به نفع مرتهن هم باشد.
بعضی از استادان با وجود اینکه ظاهر ماده 793 ق.م. را ناظر بر تصرفات ناقله و استیفایی و ظاهر ماده 794 ق.م. را ناظر به تصرفات اصلاحی می داند اما روح مواد793 و794 ق.م. را در جهت مجاز دانستن تصرفات اصلاحی، استیفایی و تصرفات ناقل منافع در حدودی که معارض با حقوق مرتهن نباشد می دانند و مواد قانون مدنی را هم بر این نظر منطبق دانسته و تنها تصرفات ناقل عین را غیرنافذ شناخته است.
برخی دیگر از حقوقدانان نیز بدون اینکه از تعارض دو ماده با هم سخن بگویند و در مقام حل این مشکل برآیند ماده 793 را ناظر به تمام تصرفات اعم از حقوقی و مادی دانسته اند و آنها را در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، غیرنافذ دانسته اند ولی تصرفاتی که موجب تلف و کمی رغبت خریداران نمی شود از طرف راهن مانعی نخواهد داشت و اجازه مرتهن را لازم ندارد و ماده 794 ق.م. را نیز ناظر بر تصرفات مادی راهن دانسته و اظهار میدارند که راهن می تواند هرگونه تصرفی که منافی حق مرتهن نباشد در عین مرهونه، خواه آنکه برای عین مرهونه نافع و خواه نافع نباشد، بنماید.
برخی دیگر از حقوقدانان، ماده 793 ق.م. را شامل همه تصرفات می دانند و ماده 794 ق.م. را ناظر بر توضیحی در مورد تغییرات مادی دانسته و برای تصرفات اصلاحی وجود نفع برای مرتهن یا منافی نبودن با حق مرتهن را کافی دانسته اند. با این وجود معلوم نیست در حالی که قانونگذار برای انجام تغییرات وجود دو شرط مذکور در بالا را لازم دانسته اند چگونه بعضی از حقوقدانان از نص صریح مواد عدول و وجود یکی از دو شرط را کافی دانسته اند.
حقوقدانان دیگری برای جمع دو ماده 793 و 794 ق.م. دو راه حل را پیشنهاد کرده اند :
1- از لحن ماده 794 ق.م. چنین بر می آید که مقصود تصرفات مادی است و تنها با این تعبیر می توان دو حکم ماده 793 و 794 ق.م. را به عنوان عام و خاص جمع کرد.
2- ماده793 ق.م. مفهوم مخالف ندارد. طبق این ماده قانونگذار خواسته است تصرفات منافی با حق مرتهن را منع کند. بدون اینکه در مقام بیان جواز یا عدم جواز سایرتصرفات باشد و مفاد ماده 794 ق.م در توضیح ماده ماقبل خود و رفع اجمال از آن است. این حقوقدانان در نهایت راه حل دوم را با ساختار عقد رهن منطقی تر می دانند.
در بررسی نظرات ارائه شده توسط حقوقدانان ایران، باید گفت نظر اول اگرچه با نظر مشهور فقهای امامیه مطابقت دارد، ولی این نظر با فلسفه حقوقی عقد رهن منافات دارد. زیرا هدف از عقد رهن همانطور که بارها ذکر گردید، ایجاد

دیدگاهتان را بنویسید