بیع اجماع

هر چند کمتر می توان امر اجماعی پیدا کرد، ولی در حلیت برخی از انواع بیع اجماع وجود دارد. در احکام مرتبط با آن، اجماع ضرورتی ندارد. همین اندازه که عرف و عقل، برای آن مبنای اقتصادی قائل می شود کافی است. امامیه اجماع را که کاشف از نظر معصوم (ع) باشد حجیّت می داند. با این تعبیر، اجماع همان سنت است.14
ج-نصوص عام و خاص
بیع در سنت رسول خدا (ص) و ائمه اطهار (ع) و خلف صالح و اصحاب به نحو مطلوبی رواج داشته است به نحوی که عدم توجه و رها سازی آن، کم خردی شمرده شده است. در سنت از نحوه خریداری و این که آیا ممکن است قبل از تحویل مبیع، آن را به دیگری فروخت نیز سخن گفته شده است. در این بحث به بررسی نصوص عام و خاص خواهیم پرداخت.
علاوه بر اجماع نصوص عامه نیز بر صحت خیار شرط دلالت دارد و همان طور که گفتیم از آنجا که خیار شرط، از مصادیق شروط است، نصوص عامه مبنی بر صحت شروط و لزوم وفا به شروط، دلیل و مستند صحت خیار شرط نیز محسوب می شود. از مهم ترین نصوص عامه «المسلمون عند شروطهم» است.15
علاوه بر عمومات باب شروط، می توان به نصوص خاصی که دلالت بر جواز جعل خیار از طریق شرط در ضمن عقد می کنند استدلال کرد و با توجه به اینکه فقهاء بیع شرط را از اقسام خیار شرط می دانند، نصوص خاصه ای که در این زمینه وارد شده، قابل استناد است. نصوص خاصه، دال بر صحت بیع شرط دارد اما به غیر از آنها روایت هایی نیز در این زمینه وجود دارد. برای مثال روایت نبوی راجع به یکی از اصحاب پیامبر (ص) در مدینه به نام حنان بن منقذ عمر انصاری. او مردی بود که جراحت سختی بر سرش وارد شده و در زبانش نقصی و در عقلش آفتی بود، ولی اهل معامله و بازار بود و غالباً او را مغبون می کردند.16 اهل او نزد رسول خدا (ص) شکایت کرد و ایشان راه حل خاصی برای او ارائه دادند و به او فرمودند:
«التزام به بیع مشروط باشد به عدم خدع و غبن و این که برای من، حق خیار تا 3 روز ثابت است.»
به این حدیث مشهور فقیهان اهل سنت به خصوص حنفیه و مالکیه استناد کرده اند و اگرچه مورد آن غبن و خدعه و تدلیس است، اما مورد استدلال در روایت، جعل خیار است ولو اینکه که به علت غبن باشد. بنابراین اشکال بعضی بر آن از لحاظ ارتباط به غبن وجهی ندارد، اگرچه وجود روایات معتبر از طریق امامیه، ما را از این استدلال مستغنی می سازد.17
د-ضرورت اجتماعی
نظام حقوقی از اجزاء و بخش ها و شاخه‌های مختلفی تشکیل شده است که در برهه ای از زمان در اثر نیازهای فردی و اجتماعی زاده می شوند، به حیات خود ادامه می‌دهد و زمانی نیز ممکن است حیات شان به پایان برسد. به نظر می رسد در دو مرحله از مراحل فوق بتوان از تحول در نظام حقوقی و ابزارهایی که در دست دارد بهره برد. در مرحله اول نیازها و تحولات اجتماعی است که ایجاد یک قاعده حقوقی را لازم می دارد. پس در مرحله تولد و پیدایی قواعد حقوقی نباید و نمی‌توان از نیازها غافل ماند.
در مرحله ادامه حیات حقوقی ممکن است آن نهاد به اسم اولیه و با حفظ شکل نخستین خود به حیات خود ادامه دهد، اما نیازها و تحولات بر روند ادامه حیات آن تاثیر بگذارد، به نحوی که دیگر نتوان از وجود همان نهاد اولیه به شکل زادروز خود سخن راند. در مورد قرارداد به نظر می رسد حالت اخیر بیشتر مصداق داشته باشد.18
در واقع تحولاتی که در مجموعه یک نظام اجتماعی به صورت تدریجی و گاهاً با فرآیند زمانی طولانی اتفاق می افتد، بر نظام حقوقی نیز تاثیر می گذارد. گاهی نیز تغییر در نظام های حقوقی ممکن است تغییرات اجتماعی را در پی داشته باشد که بحث در مورد آن از حوصله این نوشتار خارج است. دلبستگی واکاوانه و تحلیلی با تاثیر پیوسته ای از جنبش واقع گرا همراه بوده است و شک و بد بینی به سودمندی دیدگاه تحلیلی، کانون نظریه واقع گرا را تشکیل می داده است.19
بعضی از فقهای عامه هم برای صحت و اعتبار شرط خیار به احتیاج و ضرورت اجتماعی آن استدلال کرده اند، زیرا در بسیاری از معاملات، مردم برای دفن غبن، احتیاج ضروری به تروی، یعنی اندیشیدن، ارزیابی و مهلت گرفتن در این امر دارند.20 از این رو می توان گفت که تبیین بر مبنای ضرورت اجتماعی موضوع مهمی است که مبنای این تحلیل را قرار داده است. البته باید دید با توجه به دلایلی که مخالفان ایجاد شرط می آورند باز هم می توان به ضرورت اجتماعی استناد جست یا خیر. از آنجایی که ممکن است بین منافع یکی از طرف های رابطه قراردادی با دیگری تعارض پیش آید تکلیف در جمع بین ضرورت های فردی و اجتماعی چه خواهد بود. این پرسشی است که تنها در صورتی می توان بدان پاسخ گفت که دلایل را از جانب دیگر قضیه نیز مورد نقد و بررسی قرار دهیم.
مبحث سوم- معنا و مفهوم ضمان و اوصاف و شرایط دین مورد ضمان
واژه «ضمان» از ضمن گرفته شده است. در کتب لغت عربی این ریشه را با قرائت ها و معانی گوناگون آورده اند. از میان آنها ریشه «ضَمن» به معنی قبول مسئولیت، تعهد، ضمانت، پذیرفتاری و التزام، برای مفهوم ضمان قراردادی متناسب تر و قابل استفاده تر به نظر می رسد.21 در کتب لغت فارسی نیز «ضمان» به معنی قبول کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن وام دیگری و ملتزم شدن آمده است.22
گفتار اول- معنای ضمان
ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی به معنای تعهد، بدون شی بر عهده و بر عهده گرفتن و شی‌ای را در عهده قرار دادن آمده است.23 حقوقدانان عرب به جای ضمان بیشتر از واژه التزم استفاده کرده اند برای مثال سنهوردی التزام را اینگونه تعریف نموده است:
«التزام یک نوع حالت قانونی است که به مقتضای آن شخص معینی با نقل حق عینی و یا انجام عمل معین و یا ترک آن ارتباط پیدا می‌کند».24 این نویسنده واژه التزام را مناسب‌تر از واژه تعهد می‌داند زیرا تعهد بیشتر ضمان عقد و یا ضمان ناشی از عقد مانند بیع را می‌رساند حال آنکه التزام مفهوم عامتری است و شامل کلیه مسئولیت های ناشی از عقد و سایر موجبات ضمان می‌باشد. پس به طور کلی می توان گفت مفهوم ضمان به عنوان اصطلاح مترادف در قلمرو فقه و حقوق خصوصاً در ابواب معاملات، حقیقتی واحد به معنی تعهد، مسئولیت و التزام است. چنانچه وجود قاعده «ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده» با قطع نظر از کلیت و عدم کلیت، موجبات ضمان در آن، شاهد بر مدعا نیست و معنی ضمان را در تمامی ابواب معاملات می رساند. البته این مفهوم واحد به اعتبار اسباب گوناگون ایجاد تعهدات و مورد تعهد اکثر می باشد و تقسیم ضمان به معاوضی، قهری و عقدی یا قراردادی در متون فقهی و حدیث به همین اعتبار صورت گرفته است.
ضمان یکی از اصطلاحاتی است که در حقوق اسلامی، فرآوان درمورد آن بحث شده است و بیشتر فقهای عامه آن را در قالب مفهوم اعم این کلمه آورده اند؛ که مفهوم اعم آن شامل ضمان به معنای اخص حواله و کفالت نیز می باشد. در حقوق ایران این نهاد حقوقی جایگاه ویژه ای یافته است، به طوری که هم در قانون تجارت و هم در قانون مدنی این نهاد مورد پذیرش قرار گرفته است.
گفتار دوم-انواع ضمان
حقوق دانان در یک تقسیم بندی کلی ضمان را فارغ از ماهیت آن که عقد باشد یا ایقاع به سه دسته ضمان عقدی، ضمان قهری و ضمان معاوضی تقسیم بندی کرده اند. به دلیل ارتباط تام با موضوع مطروحه به شرح آن خواهیم پرداخت.
الف-ضمان عقدی
ضمان در عرف حقوقی به معنی تعهد و مسئولیت است. اصطلاح ضمان قهری ناظر به مسئولیت هایی است که در فصل دوم جلد اول قانون مدنی پیش بینی شده و شامل غصب، اتلاف، تسبیب و استیفاء می باشد.25 همچنین قاعده ضمان ید که در ماده 303 قانون مدنی پیش بینی شده از موارد مسئولیت غیرقراردادی است.26 در پاره ای از موارد به تعهدات ناشی از قرارداد نیز ضمان ناشی از عقد اطلاق می شود. مانند ضمان بایع نسبت به درک مبیع و یا ضمان بایع نسبت به تسلیم مبیع و ضمان مشتری نسبت به پرداخت ثمن که اصطلاح ضمان در این موارد ناظر به تعهدات قراردادی است. ولی ضمان عقدی از قراردادهای ویژه است که در فصل چهاردهم جلد اول قانون مدنی تعریف شده است. ماده 684 در تعریف ضمان می گوید:
«عقد ضمان، عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.»
از ظاهر این ماده چنین برمی آید که نویسندگان قانون مدنی به نظریه نقل ذمه که در فقه امامیه پذیرفته شده است توجه داشته و از آن پیروی کرده اند. تعهد به مالی که بر عهده دیگری است تعریفی است که مؤلف شرایع الاسلام از عقد ضمان کرده است. ولی در ماده 698 قانون مدنی صریح در نقل ذمه است:
«بعد از اینکه عقد ضمان به طور صحیح واقع شد، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود.» در مجموع در تعریف ضمان می توان گفت؛ عبارت است از التزام اختیاری یا قهری به پرداخت مالی به کسی و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از اینکه به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حکم قانون. ضمان ناشی از قرارداد، اختیاری و ارادی است که به آن «ضمان عقدی» گویند، مثل ضمان ناشی از عقد ضمان. در صورتی که قصد متعهد در ایجاد ضمان موثر نباشد و مبنای ضمان حکم قانون باشد، ضمان، ضمان قهری است مثل ضمان ناشی از اتلاف و تسبیب.27
ضمان عقدی عبارت است از انتقال ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن. به این ضمان، ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیز نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از جانب ضامن و قبول از جانب مضمون له. مضمون عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست.28
در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار عهده دار پرداخت می شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است و آن یا به موجب عقد ضمان است29 و یا به موجب عقد حواله.30 در عقد ضمان، ذمه ضامن نسبت به مضمون عنه به طور معمولی بری است و به او مدیون نیست. ولی در عقد حواله ذمه محال علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حکم ضامن است.31
در این مفهوم ضمان به دو معنی عام و خاص نیز به کار رفته است. ضمان به معنی اخص عبارت است از تعهد به مال است که در ذمه‏ی دیگری قرار دارد. به این ضمان، ضمان عقدی هم می‏گویند. ضمان به معنی اخص همان ضمانی است که در ماده 648 قانون مدنی از آن بدین صورت تعریف کرده است:
«عقد ضمان عبارتند از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می‏گیرد».
ضمان به معنی اعم عبارت است از این که شخصی دین دیگری را تعهد کند و یا این که تعهد کند که شخص مدیون را بر طبق مقرر حاضر کند. پس ضمان به معنی اعم هم شامل حواله و هم شامل کفالت و هم شامل ضمان به معنی اخص  می‏باشد؛ بدین صورت اگر مورد ضمان شخص باشد آن را کفالت گویند چنان که در تعریف کفالت در ماده 734 ق.م آمده است:
«کفالت عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین در مقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد می‏کند».
اگر مورد ضمان مال باشد از دو حال خارج نیست: یا شخص ضامن، به مقداری که از دیگری تعهد کرده به او مدیون است که در این صورت حواله است. و یا این که ضامن مدیون او نباشد که در این صورت ضمان به معنی اخص است.32
ب-ضمان قهری
در ضمان قهری، بر خلاف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان موثر نیست و مبنای ضمان حکم قانون است. به بیان دیگر، در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست، چه مبنای ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقی. در عهد شکنی همان طور که گفته شده است ضمان ناشی از قراراد است و اگر دو طرف عقد در میزان خسارت توافق کرده باشند، مسئولیت متعهد مبنای قراردادی دارد. با وجود این به نظر می رسد دور از منطق حقوقی نیست که اگر گفته شود توافق طرفین در مورد قرارداد درباره میزان خسارت و نحوه پرداخت آن موجب نمی شود تا مسئولیت متعهد قراردادی به شمار رود. در توجیه این نظر می توان گفت در قراردادهایی که مسئولیت متعهد پیش بینی شده، بر خلاف عقد ضمان و عقود معوض، ضمان نه اثر مستقیم عقد است و نه اثر غیرمستقیم آن، بلکه تنها اثر عهد شکنی است و در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهد شکن تحمیل می شود.
ج-ضمان معاوضی
دیدیم که ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به کسی. در ضمان عقدی، تعهد به پرداخت اثر عقد است. منشاء ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقد وجه مشترک دارد ولی باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم عقد است در حالی که در عقود معوض تملیکی، مثل عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می رود.33
در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت اثر مستقیم عقد است، که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می یابد، ولی تسلیم، تعهدی است که باید ایفاء شود. به عنوان مثال تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از جانب بایع و تعهد به تسلیم عین مستاجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن است. در عقد معوض، تعهد هر یک از دو طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است. به این تعهد ضمان معاوضی گویند.34
گفتار سوم- شرایط دین و اوصاف مال مورد ضمان
عقد ضمان یکی از عقود تبعی است که به دنبال تحقق دین منعقد می شود. این عقد دارای چهار رکن اساسی است که عبارتند از ضامن، مضمون له، مضمون عنه، مضمون به یا مورد عقد ضمان. در ذیل به شرایط این عقد می پردازیم.
الف- شرایط دین مورد ضمان
یکی از شرایط اساسی وجود دین یا سبب آن، قبل از انعقاد ضمان است. لذا اگر دین مورد ضمان محقق نشده باشد و یا سبب آن نیز به وجود نیامده باشد ضمان از آن، ضمان ما لم یجب و باطل است. در بیان این مفهوم گفته شده است ضمان مانند هر عقد دیگر دارای ویژگی هایی است که قهراً موجب خواهد شد احکام خاصی بر آن مترتب گردد. یکی از ویژگی های تبعی بودن آن، این است که تعهد ضامن تعهد دینی است که مدیون اصلی بر ذمه داشته است به عبارت دیگر ضمان وقتی قابل تحقق است که در ابتدا میان دو نفر اعم از حقیقی و حقوقی رابطه دینی وجود داشته باشد به گونه ای که یکی طلبکار و و متعهد له و دیگری بدهکار و متعهد باشد که در این وضعیت شخص ثالثی به واسطه عقد ضمان تعهد بدهکار را بر عهده می گیرد. بنابراین اگر پیش تر دینی وجود نداشته باشد منطقی نیست که شخص ثالثی آن را تعهد کند و به پرداخت آن ملزم گردد، چرا که ضمان تابع دین و فرع بر آن است و بدیهی است که وقتی که اصل دین موجود نباشد قهراً فرع یعنی ضمان هم قابل تحقق نخواهد بود و قصد آن قصد کردن امری معدوم است که هیچ پشتوانه منطقی ندارد.35
همچنین به استناد اجماع نیز می توان ضمان مالم یجب را باطل دانست. اینکه همه فقیهان در بطلان ضمان مالم یجب تردیدی به خود راه نداده اند دلیل محکم و قانع کننده ای است بر باطل بودن ضمان از دینی که در ذمه ثابت نشده است و پرواضح است که اجماع یکی از ادله استنباط احکام و منابع فقه است. شاید بر پایه همین اجماع است که تا به امروز هیچ فقیهی آن را مورد نقد قرار نداده است و حقوقدانان نیز به کلی آن را پذیرفته اند یا به ندرت با آن مخالفت کرده اند و تنها در این صدد بوده اند که به هر طریق ممکن مسائل مربوط به آن را به گونه ای توجیه کنند که مصداق مالم یجب نباشد.36
اما لزوم دین مورد ضمان شرایط اساسی نیست. لذا از دیونی که سبب آن ها جایز است نیز می توان ضمانت کرد. به عنوان مثال ضمان از مال جعاله پیش از انجام کار صحیح است، هر چند سبب دین در اینجا عقد جعاله است که عقدی جایز می باشد. در مورد شرایط عمومی عقد ضمان می توان از معلوم و معین بودن مورد ضمان . همچنین از مشروع بودن موضوع عقد ضمان یاد کرد که در بخش بعد در عنوان اوصاف بدان خواهیم پرداخت.37
رکن اصلی ضمان، تعهدی است که ضامن در برابر طلبکار تعهد می‏کند تا دین مضمون‏عنه را بپردازد. پس ضمان عقدی است عهدی که بین ضامن و مضمون‏له منعقد می‏شود که در نتیجه‏ی آن ضامن دین مضمون‏عنه را در مقابل مضمون‏له به عهده می‏گیرد تا آن را بپردازد. لذا مضمون‏عنه هیچ گونه نقشی در عقد ضمان ندارد و عقد بدون مداخله او منعقد می‏شود بخاطر همین ماده 685 قانون مدنی چنین می‏گوید: «در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست» زیرا طلبکار مالک ذمه مدیون است و طبق قاعده مذکور در ماده 30 ق.م هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع را دارد. بخاطر همین بدون رضایت مدیون می‏تواند او را ابراء کند و ضمان تبرعی هم صحیح می‏باشد.
ب-اوصاف مال مورد ضمان
چیزی که مورد ضمان قرار می‏گیرد باید مال باشد خواه آن که عین باشد مانند ده تن گندم و یا منفعت باشد مانند مسافرت با هواپیما و خواه عملی باشد که باید انجام شود مانند خیاطی. عملی می‏تواند مورد ضمان واقع شود که قید مباشرت متعهد در آن نشده باشد والا اگر مورد تعهد عمل شخص متعهد باشد آن امر قابل انتقال به ذمه دیگری نیست و چنان چه تعهدی بشود تبدیل تعهد خواهد بود.
1-مال بودن
ماده 684 قانون مدنی بیان می دارد:
«عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد…»
بنابراین از تعهدات غیرمالی اشخاص مانند حضانت، تمکین و امثال آنها نمی توان ضمانت کرد. می توان الزام دیگری به تعهدات غیرمالی را بر عهده گرفت و برای عدم انجام آن، وجه التزامی تعیین کرد، اما این، تعهد به فعل ثالث است، نه عقد ضمان به معنای اصطلاحی آن.
همچنین طبق ماده 390 قانون مدنی:
«اگر بعد از قبض ثمن، مبیع کلاً یا جزئاً مستحق للغیر درآید، بایع ضامن است، اگرچه تصریح به ضمان نشده باشد.» منظور از واژه ضامن در این ماده، مسئول است. قانونگذار، ضمان از این مسئولیت را مجاز دانسته و در ماده 697 قانون مدنی مقرر داشته است:
«ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن جایز است.» ضمان عهده به این معنی است که اگر مبیع مستحق للغیر درآمد، ضامن، ثمن را به بایع بازگرداند و اگر ثمن مستحق للغیر درآمد، ضامن مبیع را مشتری بازگرداند. ضمان عهده در واقع ضمان از ضمان درک است. به این معنی که ضمان درک حسب مورد بر عهده مشتری یا بایع است، بر عهده ضامن قرار می گیرد. باید دقت کرد که ضمان درک ثمن و مبیع با ضمان ثمن و مبیع اشتباه نشود. لازم به یادآوری است که مستحق للغیر درآمدن در ماده یاد شده از باب تمثیل است و موارد دیگر بطلان را نیز دربرمی گیرد.
2-قابلیت ایفاء توسط دیگری
ضمان از تعهداتی که مباشرت مدیون در آن شرط است ممکن نیست. ضمان از عین معین، چه اعیان مضمونه و چه غیرمضمونه، امکان ندارد. بنابراین می شود گفت که دین مورد ضمان باید کلی باشد. زیرا در عین معین رد عین فقط در اختیار متصرف است و این کار توسط دیگری قابل انجام نیست و در اعیان غیر مضمونه به طور خاص، باید گفت که دینی وجود ندارد که از آن ضمانت شود. اگر منظور از ضمان، ضمان جبران خسارت ناشی از تلف باشد، باید گفت که در اعیان غیرمضمونه، ید متصرف امانی است و ید امانی هم نسبت به جبران خسارت مسئولیتی ندارد. در نتیجه باید گفت که دینی وجود ندارد که از آن ضمانت شود. سبب آن هم به وجود نیامده است. زیرا سبب مسئولیت در این گونه موارد وقوع تعدی یا تفریط از سوی امین است و تا زمانی که تعدی و تفریط واقع نشده، سبب مسئولیت به وجود نیامده است.
این نکته را نباید فراموش کرد که این گونه موارد را می توان تحت عنوان تعهد به فعل ثالث ضمانت کرد که در ماده 234 قانون مدنی از آن یاد شده است. تعهد به فعل ثالث نهادی است غیر از عقد ضمان. برخی حقوقدانان، ضمان از عین معین را هم صحیح دانسته و گفته اند:
«محدود ساختن ضمان به دینی که بر ذمه استوار باشد صحیح نیست. نیازهای اجتماعی ایجاب می کند که هر چه در چهارچوب تکلیف یا تعهدات مالی قرار دارد و قانون برای آن ضمانت اجرایی را مقرر کرده است، بتوان مورد ضمان قرار گیرد. بنابراین طبیعت تعهد اصلی تأثیری در صحت ضمان ندارد اگرچه در عمل غالبا عقد ضمان در مورد بدهی های وجه نقد و در عملیات مربوط به وام و اعتبار است ولی هیچ چیز مانع آن نیست که تعهدات دیگری مانند تسلیم مال، انجام یا انجام ندادن عمل نیز مورد ضمان قرار گیرد. زیرا همه این موارد در چهارچوب گسترده مفهوم تعهد قرار می گیرند.»38
3-مشروع بودن
مشروع در لغت، اسم مفعول از ریشۀ شرع به معنای شرعی است. در فقه مشروع به امری گویند، که مطابق با شرع مقدس اسلام بوده و شرع آن را مقرر داشته باشد. در این باره که آیا مباحث و احکامی که شرع به آنها تصریح نکرده را می توان مشروع تلقی کرد یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد.
گروهی معتقدند مشروع هر آن امری است که در شرع بیان شده باشد و گروهی دیگر هر امری را که با شرع اسلام مخالفتی نداشته باشد مشروع می دانند. با تسامح می توان نظر دوم را پذیرفت. اما سوال آن است که مشروع در حقوق کشورهایی که مبنای شرعی برای قوانین و مقررات خود تعریف نکرده‏اند به چه معناست؟ در حقوق کشورهای آنگلوساکسون واژه «legitimate» را در برگردان شرعی به کار برده‏اند. به نظر می رسد در حقوق این کشورها، شرعی مفهومی مرادف با قانونیت و قانونی بودن داشته باشد.39
مشروع بودن ضمان عبارت است از اینکه دین مورد ضمان از راه شرعی حاصل شده باشد. بنابراین از دین یا تعهدی که از راه نامشروع به وجود آمده باشد نمی توان ضمانت کرد. چون عمل نامشروع است و عمل ممنوع نمی‌تواند مورد هیچ یک از عقود و قراردادها، از جمله ضمان، واقع شود.40 دین نامشروع، باطل است و به منزله عدم دین است. در نتیجه ضمان از چنین دینی باطل است. گروهی ضمان از غرامت ناروای مظلوم در قبال حاکم ستمگر را صحیح دانسته اند. به نظر ما این دیدگاه درستی نیست. زیرا آنچه غرامت را قابل مطالبه کرده است، زورگویی حاکم، نامشروع را مشروع نمی کند. به همین دلیل اگر حاکم ستمگر ساقط شود، آن دین قابل مطالبه نخواهد بود.41
4-معین بودن
طبق ماده 216 قانون مدنی مورد معامله باید مبهم نباشد، مگر در موراد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است.» ضمان از عقود مسامحه است و در نتیجه علم تفصیلی به میزان دین طلبکار نیاز نیست، بلکه علم اجمالی به آن کفایت می کند. ضامن می تواند دین مدیون را بدون اینکه مقدار آن معلوم باشد، ضمانت کند، اما ضمانت یکی از چند دین، به طوری که معلوم نباشد که منظور کدام دین است، صحیح نیست. همچنین ضمانت از بخش مبهمی از دین درست نیست. ماده 694 قانون مدنی در این باره می گوید:
«علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می نماید شرط نیست، بنابراین اگر کسی ضامن دین شخصی شود بدون اینکه بداند آن دین چه مقدار است، ضمان صحیح است، لیکن ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید باطل است.»42
معین بودن مورد معامله به موجب بند 3 ماده 190 قانون مدنی از جمله شرایط صحت معامله می باشد. ضرورت معلوم بودن مورد معامله نیز از ماده 216 قانون فوق استنباط گردید. حال توضیحات بیشتری راجع به این مواد ضروری به نظر می رسد. هر چند که در قانون از معین بودن مورد معامله نام برده شده است اما از آن تعریفی به عمل نیامده ولی مستفاد مواد 564 و 694 قانون مدنی این است که منظور قانون‌گذار از «معین بودن» مورد معامله نهی از مردد بودن آن می باشد. به عبارت دیگر مورد معامله نمی تواند یکی از چند چیز به نحو مردد باشد و ظاهراً غرض از لزوم معین بودن مورد معامله نیز رفع غرر است که بحث آن گذشت و منظور قانون گذار این بوده که طرفین قرار داد بر موضوع واحدی اراده نمایند تا قصد انشای معامله محقق گردد. به همین دلیل گفته شده چنانچه بر روی موضوع واحدی قصد انشای عقد متمرکز شود و در قرارداد شرط شود که احد از متعاملین بتواند در صورت تمایل ظرف مدت معینی یکی از عوضین را پس داده و شئی دیگری را در عوض آن اخذ نماید اشکالی بر صحت عقد وارد نیست.
گفتار چهارم-مشخصه های عقد ضمان
در نظام حقوقی ایران به تبعیت از حقوق فرانسه عقود دارای مشخصه‌ها و تقسیم بندی‌هایی می‌باشند. از جمله بارزترین مشخصه های عقد ضمان، لازم بودن، رضایی بودن و تبعی بودن است. به تبعیت از اصل لزوم لازم بودن عقد ضمان مطرح شده است. همچنین این عقد رضایی است و نیاز به تشریفات ویژه ای ندارد. تبعی بودن این عقد نیز بدان معناست که تعهد ضامن تابع تعهد مضمون عنه است و اگر چنانچه مضمون عنه تعهدی در قبال مضمون له نداشته باشد ضمان محقق نمی شود.
الف-لازم بودن عقد ضمان
فقهاء شیعه با تمسک به قاعده اصاله االزوم در هر عقدی و جواز شرط خیار از طرف ضامن و مضمون له در عقد ضمان قائل به لزوم هستند.43 به عبارت واضح تر هدف از هر قرارداد اثر آن است، مثلا درعقد بیع هدف این است که مشتری به مبیع و بایع به ثمن مالک باشند و در آنها تصرف نمایند و این هدف تأمین نمی شود مگر اینکه قائل به لزوم آن قرارداد باشیم، بنابراین در هر عقدی اصاله اللزوم جاری می کنند مگر دلیل بر جواز آن باشد و از طرف دیگر عقودی که جایز هستند، نیاز به شرط خیار ندارند زیرا خود به خود خیار دارند و هر موقع می توانند قرارداد را به هم بزنند. در حالی که در عقد ضمان گفته شده، ضامن و مضمون له می توانند برای خود شرط خیار داشته باشند. بنابراین این از جواز شرط خیار هر دو طرف می فهمیم که عقد ضمان نسبت به ضامن و مضمون له از لزوم برخوردار است و هیچ کدام حق فسخ ندارند. در قانون مدنی در ماده 701 مقرر شده است:
«ضمان عقدی است لازم و ضامن و مضمون له نمی توانند آن را فسخ کنند مگر در صورت اعسار ضامن به طوری که در ماده 690 مقرر است یا در صورت بودن حق فسخ نسبت به دین مضمون له و یا در صورت تخلف از مقررات عقد.»
بنابراین قانونگذار نیز ضمان را نسبت به هر دو تای ضامن و مضمون له عقد لازم دانسته است، این در حالی است که مکاتب حقوقی کشورهای عربی لزوم عقد ضمان را فقط از جانب ضامن می دانند و می گویند در عقد ضمان، ضامن متعهد می شود که اگر چنانچه مضمون عنه دین را پرداخت نکرده، ایشان پرداخت نماید و در این امر مضمون له هیچ تعهدی نداده تا لزوم آن نیز احساس شود. بنابراین عقد ضمان فقط از جانب ضامن لزوم دارد.44به طور کلی صر فنظر از نظرات مختلف در این خصوص ، به نظر می رسد عقد ضمان عقدی است لازم که موارد فسخ آن صرفا محدود به موارد مصرحه در ماده 701 قانون مدنی می باشد.
ب-رضایی بودن عقد ضمان
قرارداد رضایی یا تشریفاتی آن است که برای انعقاد آن تشریفاتی به کار می رود. در عصر ما نمونه قرارداد تشریفاتی مثلا عقد نکاح است. از دیگر قراردادهای تشریفاتی خرید و فروش از طریق مناقصه و مزایده است. در مقابل عقود تشریفاتی عقود رضایی قرار دارند. قرارداد رضایی آن است که عقد با ایجاب و قبول که حکایت از قصد و رضا و اهلیت طرفین و آگاهی از شرایط عقد و شرایط موضوع عقد می نماید واقع می شود و به کار دیگری نیاز نباشد. البته باید توجه داشت که ایجاب و قبول به فعل هم انجام می شود و نیاز به بیان آنها به زمان ماضی نیست که بحث در مورد آن از حوصله این نوشتار خارج است.
عقد ضمان به مجرد تراضی مابین ضامن و مضمون له منعقد می شود. بنابراین در انعقاد عقد ضمان به امری یا امور دیگری نیاز نیست. با توجه به اینکه عقد ضمان بین ضامن و مضمون له منعقد می شود، پس رضایت آن دو ملاک عمل و موثر است و در این میان رضایت مضمون له هیچ نقشی ندارد.45 جز در رجوع و عدم رجوع ضامن به وی که در صورت رضایت و اذن از جانب مضمون عنه نسبت به ضمانت و تأدیه دین، ضامن می تواند بعد از پرداخت دین به مضمون عنه مراجعه نماید، و اگر چنانچه بدون اذن مضمون عنه ضامن دین را پرداخت کند اینکه باز هم حق رجوع به مضمون عنه وجود دارد یا خیر مورد اختلاف است .
ج-تبعی بودن ضمان
تبعی بودن عقد ضمان نه به این عنوان که شرایط و آثار آن تابع عقد دیگری باشد.46 بلکه بدین معناست که تعهد ضامن تابع تعهد مضمون عنه است و اگر چنانچه مضمون عنه تعهدی در قبال مضمون له نداشته باشد ضمان محقق نمی شود.47 باید توجه داشت که تبعی بودن عقد ضمان در ذهن هر خواننده ای یک سوال ایجاد می کند و آن سوال این است که آیا در عقد ضمان، مضمون له باید مدیون باشد تا ضمانت از آن صحیح باشد یا خیر لازم نیست بلکه بدون مدیون بودن مضمونه عنه نیز، ضامن می تواند از او ضمانت کند؟