-امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان

بر این پایه مستفاد می شود؛ دین که سبب آن در هنگام ضمان موجود، ولی هنوز تحقق نیافته باشد، می‌توان ضمانت کرد مانند اجرت در جعاله قبل از انجام عمل که پس از عمل دین محقق می گردد.48
د-قرارداد مدنی بودن ضمان
ضمان عقدی یک قرارداد مدنی به شمار می رود زیرا اساس عقد ضمان یک خدمت دوستانه و رایگان است. رویه قضایی مستمر در فرانسه ضمان را حتی در موردی که موضوع آن یک دین تجاری است، قرارداد مدنی می داند. دادگاه های فرانسه ضمان یک بازرگان به سود یک بازرگان دیگر را حتی برای دیونی که دارای طبیعت تجاری هستند قرارداد مدنی دانسته اند. البته ضمانت نامه های بانکی از این قاعده مستثنی هستند. این ضمانت نامه ها از قواعد ویژه خود پیروی می کنند و از اسناد مهم بانکی شمرده می شوند. همچنین ضمانتی که مدیران شرکت با مسئولیت محدود از شرکت در مقابل اشخاص دیگر می کنند و نیز ضمانت شرکت مادر از شرکت فرعی در هر حال جنبه تجاری دارد.
فصل دوم-امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان
در خصوص امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان اختلاف نظر است. تقریباً بین شیعه و اهل سنت در جواز جعل خیار برای مضمون له اختلافی نیست. اما در اشتراط خیار برای ضامن اختلاف شدیدی بین محققان وجود دارد. در بین فقهای امامیه همان طور که از بررسی تاریخچه مساله روشن می‌شود، فقهای عامه نیز به طور یکپارچه حکم به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده اند . دراین فصل ادله دو گروه را ذکر نموده و بررسی می نماییم.
پرسش اصلی آن است که آیا در عقد ضمان، که شخصی دینی نسبت به دیگری دارد و طرف مقابل نسبت به آن دین ضامن می‌شود و در این شرایط عقدی بین ضامن و مضمون له تشکیل می‌شود، شخصی ضامن می‌شود که این دین را بپردازد و مضمونٌ له هم قبول می‌کند، – مضمون له همان قرض دهنده است- آیا در چنین عقدی یعنی در عقد ضمان می توان به حق خیار توسل جست یا خیر؟
چنانچه قائل به این نظر شویم که در عقد ضمان هم خیار جریان ندارد، در نتیجه توسل به استفاده از اقاله هم در این عقد قابل پذیرش نیست. در ابتدا باید گفت که فرق بین ضمان در نزد حقوقدانان و اندیشمندان این علم، با ضمان در نزد عامه روشن است. مطابق آنچه در نظر عامه پذیرفته شده است ضمان؛ «ضمّ ذمّه الی ذمه» است، یعنی ذمّه مضمونٌ عنه بریء و خالی نمی‌شود، بلکه ذمه ضامن به او ضمیمه می‌شود. اما طبق مبنای امامیه؛ ضمان؛ «نقل ذمه الی ذمه» است، یعنی وقتی کسی ضامن شد، این اشتغال ذمه مدیون از بین می‌رود و این اشتغال به ذمه ضامن منتقل می‌شود. با توجه به این نکته، با عقد ضمان، ضامن ضمانت کرده، ذمه مضمون عنه بریء و خالی شده است، ذمه خود ضامن مشغول شده است. آیا در این عقد ضمان، ضامن یا مضمونٌ له می‌توانند اشتراط خیار کنند؟ ضامن بگوید من قبول می‌کنم و ضامن می‌شوم که این دین را بپردازم بشرط اینکه ده روز برای من خیار باشد، بعد از ده روز و در ضمن ده روز اگر خواستم عقد ضمان را بهم بزنم، بتوانم بهم بزنم و اگر عقد ضمان بهم خورد، خود مدیون، مضمون عنه است و مجدداً ذمه مدیون مشغول شود؟
با توجه به اینکه شرط خیار از جمله خیاراتی است که منحصر به عقد خاصی نیست و اصل اولیه جریان آن در همه عقود است، مگر این که دلیلی بر عدم جواز آن داشته باشیم مثل عقد نکاح که در آن خیار شرط جریان ندارد.49
در بیان این مفهوم گفته اند که شارع در تشریع این نهاد به دوام و ثبات آن نظر داشته و آزادی و حاکمیت اراده را در مورد حدوث و زوال آن محدود به شرایط و اسباب خاصی کرده و به خصوص در انحلالش، تشریفات و توسل به سبب خاص و انحصاری طلاق را لازم دانسته است. از این رو اقاله را هم در از بین بردن ناشی از نکاح مشروع ندانسته و به تنقیح مناط یا اولویت، عدم تشریع فسخ در انحلال نکاح، مگر در مواردی انحصاری قانونی را ثابت دانسته است. ماده 1120 این انحصار و محدودیت را اعلان کرده و ماده 1069 نیز به صراحت در این مورد گفته است شرط خیار فسخ نسبت به عقد نکاح باطل است.
به نظر می رسد لزوم عقد نکاح از احکام شرعی است نه از حقوق و مجعول است به جعل شارع نه به اراده طرفین. لزوم سایر عقود می تواند ناشی از التزام به طرفین باشد ولی در نکاح صحیح نیست و به دیگر سخن ارتکاز متشرعه و بلکه کلیه امم است که عقد نکاح با سایر عقود معاملی متفاوت است و لذا انعقاد و انحلال آن دارای تشریفات خاص است.در حلی که چنین تصریحی در مورد عقد ضمان وجود ندارد لیکن ، از جمله مواردی که بین فقهاء اختلاف نظر وجود دارد، بحث جریان و عدم جریان شرط خیار در عقد ضمان است که آیا شرط خیار در آن جایز است یا جایز نیست؟
در صورت جواز آن این پرسش مطرح می شود که آیا هر دو ضامن و مضمون له می توانند ضمن عقد برای خود خیار قرار دهند یا اینکه شرط خیار مخصوص ضامن است و مضمون له چنین حقی ندارد؟
گروهی ضمن قبول شرط خیار در عقد ضمان قلمرو آن را توسعه داده و هر دو تای ضامن و مضمون له را دارای چنین حقی می دانند و در صورت تخلف از شرط، شرط حاصل شده و بدان سبب می توانند عقد را از بین ببرند.50 برخی در مورد این مسئله با رعایت احتیاط و با تعبیر «بل الاظهر عدمه» نظر خودشان را یعنی عدم جواز شرط خیار در عقد ضمان را اعلام نموده اند.51 گروه دیگری از فقهاء به طور کلی شرط خیار در عقد ضمان را موجب بطلان عقد می دانند.52 در این قصل به بررسی نظرات موافقین و مخالفین در خصوص امکان و عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان میپردازیم و دلایل موافقان و مخالقان را مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.
مبحث اول-قائلان به جواز اشتراط خیار شرط در عقد ضمان
مشهور فقهای متقدم قبل و بعد از مرحوم علامه حلی بر این باور بودند که اشتراط خیار در عقد ضمان جایز است . محقق یزدی در کتاب وزین العروه الوثقی نیز به همین نظریه گراییده و حکم به جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده اند. البته این نظریه اخیر با رأی اکثر فقهاء عامه همخوانی دارد چرا که آنها نیز شرط خیار در عقد ضمان را جایز ندانسته و چنین بیان می کنند:
«هدف از شرط خیار این است که غرری پیش نیاید و اگر چنانچه بهره داشته باشد از فرصت مدت خیار استفاده نموده و از آن بهره مند شود. در حالی که ضامن به خاطر بهره و حظی ضمانت را قبول نکرده است تا برای خود شرط خیار هم لحاظ کند..»53
البته لازم به ذکر است که از دلیل فوق استفاده می شود که شرط خیار نسبت به ضامن، جایز نبوده ولی نسبت به مضمون له مجاز باشد. فارغ از این اختلاف آراء در مورد جریان شرط خیار در عقد ضمان، قانونگذار نظر خود را در ماده 701 اعلام کرده است. یکی از حقوقدانان در این باره چنین اظهار نظر کرده است:
«عبارت ماده 701 قانون مدنی چنین تنظیم یافته است که به دشواری می توان پذیرفت که با استناد خیار شرط می توان عقد ضمان را فسخ کرد. ولی آن چه به نظر می رسد این است که وجود خیار شرط به درستی عقد صدمه نمی زند زیرا بطلان چنین ضمانی نیاز به تصریح قانونگذار دارد.»54
بعضی از فقهاء معاصر با یک چشم انداز ویژه مسئله را بررسی کرده که آوردن خلاصه آن مفید به نظر می رسد. از این باب گفته شده است که هر عقدی به مقتضای اصالهاللزوم، لازم است و مدرک این یا لزوم حکمی است یا لزوم حقی و یا این که لزوم از لوازم ذاتی خود عقد است مثل حجیت در باب قطع و اگر لزوم ذاتی را قبول نداشته باشیم، لزوم همیشه حکمی خواهد بود و دیگر لزوم حقی وجود نخواهد داشت.
گفتار اول-دلایل قائلان به جواز اشتراط خیار شرط
قائلان به جواز به ادله متعددی استدلال کرده اند که در مجموع چهار دلیل است. عمده تکیه این محققان به همین اصلی است که در مساله بیان کردیم. در ادامه به تک تک ادله آنها اشاره می نماییم.
الف-ادعای اجماع
اجماع در فقه به هم‌رأی بودن علمای مذهبی در امری دینی گفته می‌شود. اجماع منبع سوم در فقه اسلام برای به دست آوردن احکام اسلامی است. واژه اجماع به معنی اتفاق نظر است و در اصطلاح فقه به اتفاق «فقهاء» یا «اهل حلّ و عقد» بر یکی از احکام شرع گفته می‌شود. اجماع در فقه اهل سنت در ردیف کتاب و سنت از مبانی استنباط احکام است، اما در فقه جعفری منبع مستقلی برای استخراج احکام نیست، بلکه از آن جهت که موافقت معصوم را نشان می‌دهد، معتبر است. برخی از دانشمندان اسلامی اجماع را در دوران توسعه علم فقه و گسترش اسلام و پراکندگی مجتهدان در شهرها و کشورهای مختلف غیرممکن دانسته‌اند. برخی نیز اطلاع از تحقق اجماع را در چنین شرایطی غیرممکن دانسته‌اند، به‌طوری که شیخ حسن صاحب معالم فقیه شیعه معتقد است؛ اجماع‌هایی که پس از شیخ طوسی ادعا شده، همگی شهرت هستند نه اجماع.
مرحوم صاحب جواهر ادعای لاخلاف نموده اند55 و همچنین محقق اردبیلی از عبارت ارشاد الاذهان ،همین مطلب را استظهار کرده است ،ایشان در مجمع الفوائد می فرمایند :
قال فی التذکره «الاقرب عندی دخول خیار الشرط فی کل عقد معاوضه ،خلافا للجمهور ویدل علی عدم الخلاف عندنا، ما تقدم من عموم ادله العقود و الایفا بها،و بالشرط دلیل واضح علی الکل حتی یوجد المانع من اجماع و نحوه»56.با توجه به اینکه اتفاق نظر فقها بر این امر می باشد که جعل خیار شرط در عقد ضمان امکان پذیر می باشد،به عنوان یکی از دلایل از سوی موافقان مطرح گردیده است.
ب-وجود مقتضی
همه مکاتب حقوقی بر وفای به عهد و شرط در عقود و معاملات تأکید دارند. مکتب حقوقی اسلام نیز در آیات و روایات متعددی به این امر مهم فرمان داده است. عمده‏ترین دلیل قرآنی نخستین آیه سوره مائده یعنی جمله «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود» است که صراحتاً مؤمنین را به وفای به عقد و عهد و شرط دستور می‏دهد. در مورد استناد به عموم ادله وفاء به عقد باید دانست که عقد یا صحیح است یا باطل و ظاهر در این است که وجوب وفاء مترتب است بر عقد صحیح بدین ترتیب ناگزیر در درجه اول بایستی از نوع عقد از نظر صحت و بطلان تحقیق کرد تا ترتب وجوب وفاء را بدان بررسی نمود.57
همچنین خداوند متعال در آیه 40 سوره بقره فرموده است:
«یا بنی اسرائیل اذکروا نعمتی التی انعمت علیکم و اوفوا بعهدی اوف بعهدکم و ایای فارهبون»
این آیه خطابه به فرزندان یعقوب است که می فرماید :«نعمت مرا که بر شما انعام نمودم یاد کنید و به عهد من وفا کنید تا به عهد شما وفا کنم و تنها از من بترسید.»
وفای به عهد از صفات بسیار ستوده است که حسن و مدح و لزوم آن به ادله اربعه ثابت می باشد.چنانچه در جای دیگر قرآن58 در صفات نیکوکاران می فرماید:
«والموفون بعدهم اذا عاهدوا»
باید دانست که لزوم وفای به عهد به حکم عقل نیز ثابت است زیرا هر عاقلی وفای به عهد را نیکو و پسندیده دانسته و در مقابل نقض عهد را زشت و ناپسند می شمارد.59
از دیگر دلائلی که بر مشروعیت وفای به عهد مورد استناد قرار می‏گیرد، روایتی است که از حضرت محمد (ص) نقل شده که فرمودند: «المومنون عند شروطهم». فقهاء این روایت را عیناً به عنوان یک قاعده فقهی مسلّم مطرح نموده و در ابواب مختلف فقه بویژه در معاملات آن را مورد استناد قرار داده‏اند. مقصود از قاعده مزبور این است که هر مسلمان و مؤمنی باید نسبت به تعهدات خود ثابت و استوار باشد یعنی اگر در برابر کسی متعهد به انجام عملی شده، واجب است که به تعهد خود عمل کند.
بدیهی است سخن حضرت (ص) در مقام انشاء حکم است نه خبر دادن از یک امر خارجی؛ بنابراین با توجه به اینکه «المؤمنون» جمع معرّف به الف و لام و «شروطهم» جمع مضاف می‏باشند و افاده عموم می‏کنند می‏توان گفت پیامبر حکم کرده است که تمام مؤمنین باید نسبت به همه تعهدات و شروطی که عهده‏دار می‏شوند پای بند باشند و به آن وفا کنند. در عرف هم اگر کسی مثلاً با دیگری قرارداد بیع ببندد و در ضمن آن شرطی را بپذیرد (مانند اینکه به انجام دادن امری ملتزم و متعهد شود)، باید به آن وفا کند از این رو اهل لغت شرط را به الزام و التزام معنا کرده‏اند . حاصل آنکه آیه «اوفوا بالعقود» و روایت «المؤمنون عند شروطهم» دو تعبیر هستند برای بیان یک حقیقت و آن تأکید قانونگذار اسلام بر وفای به همه التزامات و تعهدات و شرطهائی است که انسان به ضرر خود آنها را می‏پذیرد .60
تعهدات و شروطی که وفای به آنها واجب است باید شرایط زیر را داشته باشند:
الف – مخالفت با کتاب و سنت نداشته باشند. مانند اینکه بایع کالای خود را به شرطی بفروشد که خریدار عمل حرامی را انجام دهد در این فرض چون عمل به  شرط غیر مشروع است وفای به آن واجب نیست. همچنین اگر مالی را هبه کند به  شرط اینکه وارثِ متّهب آن را به  ارث نبرد از آنجا که اصل شرط با حکم شرعی مخالفت دارد مشمول قاعده کلی وجوب وفای به شرط نمی‏شود.
ج – باید بطور صریح یا ضمنی در قرارداد و عقد آمده باشند، بنابراین وفا به  شروطی که پس از قرارداد مطرح می‏شود یا قبل از عقد مطرح شده و قرینه عرفی بر بنای عقد بر آن وجود نداشته باشد لازم نخواهد بود.
د – مشروطٌ علیه باید قدرت بر انجام آن داشته باشد بلکه اگر به ناتوانی خود مطمئن باشد اساساً انشاء تعهد به آن امکان پذیر نخواهد بود .61
شایان ذکر است که آیات و روایات مورد استناد در این باب ارشاد به حکم عقل هستند، زیرا وفای به عهد الزام به انجام تعهدات یک امر عقلائی است که همه عقلا بر آن اتفاق نظر دارند.
در توضیح این دلیل باید گفت که ادله شروط نظیر «اوفوا بالعقود» و«المومنون عند شروطهم» و … دلالت می‌کنند که وفا به عهد و شرط لازم است . حال اگر در عقد ضمان ،شرط خیار کردند به متقضای این ادله، وفای به این شرط واجب است.
مرحوم علامه حلی در تذکره می‌فرمایند :
فان شرط الخیار فیها مده معینه صح ؛ لقوله علیه السلام :«المومنون عند شروطهم » و قوله تعالی : اوفوا بالعقود امر بالوفاء بالعقد؛ و انما وقع العقد علی هذا الشرط ، و لیس منافیا لمقتضاه ، کما لا ینافی غیره من العقود.
ج-عدم المانع
با توجه به اینکه از طرفی ادله شروط عام است و شامل هر شرطی می‌شود و از طرفی دلیل نداریم که در خصوص شرط خیار در عقد ضمان ، مانعی و مشکلی وجود داشته باشد. به عبارت دیگر عمومیت ادله شروط شامل شرط خیار در عقد ضمان نیزمی شود و نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد چرا که استثنا و یا منعی از سوی شارع و قانونگذار در این خصوص وجود ندارد و در نتیجه شرط خیار در عقد ضمان، جایز و رواست.
مرحوم شیخ طوسی در مبسوط به این استدلال متمسک شده ، می‌فرماید :
انّه لا یمتنع دخول خیار الشرط فیه، النّه لا مانع منه ، فعلی هذا العقد و الشرط صحیحان62
شیخ انصاری فرموده است:
«لا اشکال و لا خلاف فی عدم اختصاص خیار الشرط بالبیع و جریانه فی کل معاوضه لازمه کالاجاره و الصلح و المزارعه و المساقاه»
گرچه ایشان در این عبارت خیار شرط را منحصر به عقود لازم می داند، لیکن با این وجود اعتراف کرده است که، اطلاقات، شامل عقود جایز هم می شود. چنانکه می فرماید:
«بل اطلاقها یشمل العقود الجایزه…»
اما معلوم نیست چرا با وجود این اطلاق شیخ شرط خیار را منحصر به عقود لازم دانسته است و جمله «الا ان یدعی من الخارج عدم معنی للخیار فی العقد الجایز و لو من طرف واحد» ایهامی بر شمول است.
به هر حال همان گونه که شیخ انصاری تصریح فرمود، اطلاقات و عموم ادله وفای به شرط، شامل عقود جایز می شود؛ چنان که عقد لازم، لزوم طرفینی یا لزوم یک طرفه را نیز در بر می گیرد.
سبزواری نیز به این اطلاق اشاره دارد و می فرماید:
«مقتضی اصالتی الاباحه و الصحه جواز شرط الخیار فی کل عقد و ایقاع الا ما دل دلیل بالخصوص علی عدم جریانه فیه من عقد او ایقاع و کذا مقتضی اصاله الاطلاق فتطابق الاصلان علی الصحه و الجواز فی جمیع العقود و العهود و الایقاعات الا ما خرج بالدلیل.»
مرحوم نراقی به اطلاقات و عمومات اشکال کرده و فرموده است:
«اگر دلیل جواز خیار شرط در عقود، اطلاقات و عمومات باشد، صرف نظر از روایات خاص صحیح نمی توانستیم به عمومات استناد کنیم چون از سویی شرط مخالف کتاب و سنت از عمومات استثناء شده و از سویی دیگر سنت دلالت می کند که پس از افتراق متعاملین معامله واجب و لازم شده باشد. بنابراین شرط عدم وجوب و لزوم پس از افتراق، مخالف با این سنت خواهد بود.»
در این خصوص آیت الله خویی در جوابی فرموده اند:
«روایاتی که شرط را مقید به عدم مخالفت با کتاب و سنت می سازد، برای جعل خیار شرط در مورد عقد لازم وارد شده است. بنابراین مخصص آن ادله ای خواهد شد که دلالت بر لزوم می کنند نه منافی و مخالف، تا کنارگذاشتن یا تأویل آنها مطرح شود. در نتیجه نفس جعل شرط، مخالف کتاب و سنت نیست، مگر در جایی که خود شرط مخالف باشد؛ یعنی در خارج شروط صحیح و منافی با کتاب و سنت وجود دارد که این روایات در آمد موارد وارد شده اند.»
سپس پاسخ دیگری می دهد که خلاصه اش این است. شرط خیار مخالف کتاب و سنت نیست؛ چون وقتی عقد با شرط خیار منعقد می شود، در حقیقت، از همان ابتدا ملکیتی که انشاء نشده است، مقید و محدود به عدم فسخ بوده است نه مطلق. بنابراین همان ملکیت محدود و متعلق امر به وفا می شود نه چیز دیگر. لذا نمی توان گفت که، پس از افتراق متعاملین، معامله لازم و ملکیت شخص ماندگار خواهد بود، حتی اگر فسخ به خاطر شرط خیار صورت پذیرد.»
د- حق بودن خیار و نه حکم بودن آن
میان حق و حکم تفاوت وجود دارد،حق در اختیار شخص است ودر کل قابل اسقاط می باشد، مثل حق شفعه ، ولی حکم در اختیار شارع است ، لذا نه به ارث می رسند و نه قابل اسقاط است. مرحوم حکیم در مستمسک به این دلیل تمسک کرده و آن را در دو مرحله تبیین می کند؛ بدین ترتیب که در مرحله اول صحت اشتراط خیار و عدم صحت آن، دایر مدار آن است که لزوم در عقد ضمان، حکم باشد یا حق. اگر لزوم حق باشد، صاحب حق می تواند از حق خودش صرف نظر کرده و آن را اسقاط کند یا آن را در معرض اسقاط قرار دهد یا عنان بقای آن را به دیگری بسپارد. در نتیجه می توان در عقد ضمان قائل به شرط خیار شد و از لزوم صرف نظر کرد.
اما اگر لزوم در عقد ضمان، از مقوله حکم باشد و نه حق، در اینجا اشتراط خیار صحیح نیست؛ زیرا باعث می شود که حکم شرعی نادیده انگاشته شود. لذا باید دید لزوم از مقوله حکم است یا حق.
وی در مرحله دوم به این مقوله می پردازد که لزوم از مقوله حق است و نه حکم. در نتیجه شرط خیار در عقد ضمان صحیح است. اگر به ارتکاز عرف رجوع کنیم در می یابیم که عرف لزوم را حق می داند و نه حکم، لذا حتی کسانی که لازم بودن عقد ضمان را برای ضامن پذیرفته اند؛ گفته اند که از طرف مضمون له لازم نیست و وی حق فسخ قرارداد را دارد؛ زیرا اگر به نظر ایشان لزوم در عقد ضمان حکم بود و نه حق، مضمون له نیز حق فسخ قرارداد را نمی داشت.
ه-استناد به اصل حاکمیت اراده و آزادی قرارداد
حاکمیت اراده محصول عصر روشنگری و دوران شکوفایی فلسفه فردگرایی است. این مفهوم با آزادی پیوند عمیقی دارد و در واقع از آن نشأت می گیرد. در حقوق خصوصی تمایل انسان به آزادی باعث شد تا قرارداد به عنوان نهادی مهم شناخته شود و اصل آزادی قراردادی به عنوان وسیله تأمین آزادی افراد و توزیع عدالت جلوه گر شود. به موجب فلسفه فرد گرایی انسان ها آزاد هستند و هیچ عاملی نمی تواند این آزادی را محدود کند مگر اراده خود آنها و تحمیل اراده فرد یا افراد خاص بر سایر افراد جامعه.
بر اساس فلسفه فرد گرایی انسان ها نه تنها آزاداند بلکه با همدیگر برابر نیز هستند. لذا اراده های آن ها با یکدیگر نیز برابر است و در یک وضع برابر هیچ فردی نمی تواند اراده خود را بر دیگری تحمیل کند. زیرا این امر ترجیح بلا مرجح است و بر خلاف عدالت. در دوره ای که عقد در قالب های پیش ساخته ارائه می شد و عقود معین تنها وسیله ایجاد التزام برای دو طرف قرارداد بود، وظیفه حقوق در تعیین شرایط و آثار همان عقود خلاصه می شد، اما شکسته شدن چارچوب های سنتی و طرح مسائل ویژه جوامع صنعتی در پیمان های بازرگانی و به ویژه حمایت از اصل آزادی قراردادها سبب شد تا نویسندگان و قانونگذاران با تدوین قواعد عمومی قراردادها کلیاتی را برای انعقاد عقود تنظیم نمایند و این حرکتی در جهت تحقق بخشیدن به آرمان حفظ آزادی افراد در انعقاد قرارداد بود.63
اما فکر آزادی خواهی به این مقدار بسنده نکرد و چنانچه خواهیم گفت با رشد نظرات طرفداران اصالت فرد اصل حاکمیت اراده در قراردادها به منصه ظهور رسید. در فقه پویای اسلامی نیز تحولی همچون مغرب زمین قابل ملاحظه است، زیرا روش مرسوم و سنتی فقه در طرح مباحث هر معامله زیر عنوان های ویژه خود مانند بیع و اجاره و رهن و شرکت و صلح، کم کم نادیده گرفته شد و فقیهان به تدریج دریافتند که در کنار فروع خاص هر عقد معین، باید به نظریه عمومی قرارداد ها نیز توجه نمایند و قواعدی کلی را استنباط و فراهم آورند که تنها به عقد معینی نظر نداشته باشد و حاوی نظام کلی همه عقود باشد.
اما اصل آزادی قراردادها که درواقع یکی از نتایج اصل حاکمیت اراده64 است، در ماده۱۰ قانون مدنی تبلور یافته است. ماده۱۰ قانون مدنی دربیان اصل آزادی قراردادها مقرر می‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت ‌به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند درصورتی‌که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» چون اراده اشخاص خود‌به‌خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند آن طور که می‌خواهند، هم‌پیمان شوند. پس جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است ارادۀ اشخاص، حاکم بر سرنوشت پیمان‌های ایشان است و آزادی اراده باید به‌عنوان اصل پذیرفته شود.65 لیکن با استناد به این دلیل طرفین عقد ضمان می توانند هر شرط و تعهدی را که مخالف شرع و قانون نباشددر حین انعقاد عقدتوافق نماینداز جمله آن ، جعل خیار شرط می باشد.
و- امکان اقاله و تسری آن به خیار شرط در عقد ضمان
عده ای بر ای باورند که در صورتی که اقاله در ضمان امکان پذیر باشد می توان آن را به امکان جعل خیار شرط در ضمان نیز تسری داد.بدین ترتیب که شیخ انصاری در باب خیار شرط در معاملات این قاعده ابتکاری را به عنوان ملاک جریان خیار شرط در معاملات ذکر می کنند و با استناد به همین قاعده خیار شرط در پاره ای از عقود را مورد تردید قرار می دهند. وی در مورد خیار شرط در نکاح این قاعده را چنین ذکر می کند: چون تقایل در نکاح جاری نمی شود پس خیار شرط در آن جاری نمی شود.66 شیخ انصاری در مقام تمامیت قاعده از حیث اصل و عکس می گوید: اظهر به حسب قواعد اناطه دخول خیار شرط به صحت تقایل در عقد است (اصل)… و اگر تقایل نباشد اشتراط خیار در آن صحیح نیست.67
محقق تبریزی با قبول ملاک شیخ انصاری (تلازم خیار با اقاله)می گوید: صرف اینکه مفاد ضمان انتقال دین از یک ذمه به ذمه دیگر است مانع از دخول اقاله در آن نیست و اگر در دلیل مشروعیت اقاله عموم یا اطلاقی باشد که شامل عقد ضمان شود دیگر اشکالی در شرط خیار در آن نخواهد بود.68 محقق فشارکی نیز پس از قول به تفصیل، نهایتاً محور را ملاک شیخ انصاری می داند: در مورد منافات باید گفت ظاهر بر عدم منافات است چون که مفهوم ضمان چیزی جز نقل ما فی الذمه به ذمه دیگری نیست و این منافی تقیید و خیار نیست. اما اولی این است که جریان یا عدم جریان خیار شرط در ضمان دائر مدار تقایل است اگر تقایل در ضمان باشد خیار در آن جریان می یابد.69
به نظر علامه سید محمد روحانی دلیلی بر اختصاص خیار شرط به مواردی که تقایل در آن مشروع است موجود نیست70 و همچنین گفته شده است شرط خیار اگر متوقف بر چیزی باشد آن چیز مشروعیت فسخ است و این کلام که هرجا تقایل ممکن باشد خیار ممکن است صرفاً ادعا است. چرا که خیار در نکاح به خاطر برخی عیوب جاری است پس ملازمه ای میان خیار تقایل نیست.71
در مورد قاعده تقایل که شیخ انصاری ذکر کرده، امام خمینی ره در صحت عکس قاعده اشکال کرده است و ملتزم شده است که هر عقدی که در آن اقاله صحیح است، خیار شرط در آن صحیح است اما عکس این قضیه صحیح نیست. چونکه ملازمه ای میان عدم صحت اقاله و عدم جریان شرط خیار نیست امام خمینی گفته اند: این کبری یعنی : کل ما تجری فیه الاقاله یصح شرط خیار فیه.
مبحث دوم-قائلان به عدم جواز اشتراط خیارشرط در عقد ضمان
در مقابل گروه اول کسانی اعتقاد دارند در عقد ضمان، امکان جعل خیار شرط نیست ودلایلی را در این خصوص مطرح کرده اند. یعنی بالاتفاق معتقدند که در عقد ضمان ، امکان جعل خیار وجود ندارند اولین کسی که حکم به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده است ، مرحوم علامه حلی در دو کتاب تحریر و قواعد است . همچنین مرحوم این طی همین نظریه را انتخاب کرده است . بعد از مرحوم شیخ انصاری بار دیگر این نظریه شهرت یافته است که شاید بتوان گفت مشهور بین فقهای معاصر، عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان است.
گفتار اول-دلایل قائلان به عدم جواز اشتراط خیارشرط
مخالفان با جعل خیار شرط در عقد ضمان به دلایلی استناد کرده اند که در این گفتار دلایل این گروه رامطرح کرده و مورد نقد و بررسی قرار می دهیم.
الف- منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط
در برخی از نظریه های فقهی و حقوقی به منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط اشاره کرده‌اند. پیش از آن به بررسی مقتضای خیار شرط در عقد لازم پرداخته و صحیح نبودن شرط خلاف مقتضای خیار شرط در عقد ضمان را مورد تحلیل قرار می دهیم.
1-مقتضای خیار شرط در عقد لازم
همان طور که در کلام شیخ انصاری در مکاسب دیده می شود از نظر مشهور فقیهان، خیار شرط اختصاص به بیع ندارد و در هر معامله معاوضی که موصوف به لزوم باشد قابل جریان است. از نظر مبانی و اصول عقلایی و عقلی هم اشکالی در قلمرو توسعه خیار شرط به همه معاملات و معاوضات لازم وجود ندارد. و هدف از درج شرط در عقود دفع ضرر احتمالی است که ممکن است است به مشروط له که به نفع او درج شرط شده است وارد آید می باشد. بنابراین، بنا بر قاعده عمومی حقوقی باید در اجاره و صلح معاوضی و مزارعه و مساقات و نظایر اینها هم همین حکم جاری باشد. لزوم قرارداد از اوصاف ذات آن نیست و دو طرف می توانند با توافق، این وصف اطلاقی عقد را به طور موقت زائل کنند. بنابراین در عقود معاوضی مانند تبرعات و احسانات و اذنیات مثل عاریه و ودیعه و نیز در عقود معاوضی جایز مثل وکالت ،جعاله و مضاربه، از آن نظر که لزوم جاری نیست جریان خیار شرط سالبه به انتفاع موضوع است. قانون مدنی اگرچه در ظاهر ماده 339 خیار شرط را ویژه عقد بیع دانسته است اما در ماده 456 به صورت حکمی عام مقرر داشته است که تمام انواع خیار در معاملات لازمه ممکن است موجود باشد.
با این حال در برخی موارد، خصوصیتی در عقد یا عمل حقوقی وجود دارد که اقتضای لزوم و دوام و ثبات در طبیعت رابطه ناشی از عقد ریشه دارد، مثل نکاح و ایقاعات و ابراء و وقف و یا مانعی عارضی بر سر راه توافق بر جعل خیار شرط و باز گذاشتن راه تزلزل در عقد موجود است مثل بیع صرف و اجاره و شرط به نفع موجر و ضمان که موضوع بحث ماست و باید مورد بررسی قرار گیرد.
2-تحلیل صحیح نبودن شرط خلاف مقتضای خیار شرط
با توجه به اینک اساساً فلسفه و مبنای جعل خیار شرط در قراردادها این است که مشروط له بتواند از مزیتی در قرارداد بهره مند شود، لیکن شخصی که اقدام به انعقاد قرارداد می‌نماید به خاطر جلب سود و منفعتی که برای خود در قرارداد تصور می‌کند، وارد قرارداد می‌شود ، ولی از طرفی همواره این خطر وجود دارد که محاسبات وی اشتباه بوده و سود و بهره ای که وی از قرارداد انتظار داشته، بیهوده بوده و وی به انتظارات قراردادی خود دست نیابد، لذا برای مدتی برای خود خیار قرار می‌دهد تا از ضرر احتمالی در قرارداد رها شود و ضرر احتمالی معامله را به حداقل برساند و این مهم در قراردادهای مبتنی بر مغابنه و سود متصور است اما در قراردادی که طرفین دنبال جلب سود نیستند نیازی به اندراج شرط خیار نیست. مثلاً در عقد ضمان که ضامن از همان ابتدا دنبال سود نیست، بلکه می‌خواهد با ضامن شدن، مدیونی را نجات دهد و خود بار سنگین را بر دوش بکشد، دیگر مجالی برای اندراج شرط خیار نیست. این دلیل عمدتاً از سوی فقهای اهل سنت ارائه شده است. صاحب المجموع اینگونه این دلیل را تشریح می‌نماید :
ولا یثبت فی الضمان خیار، لانّ الخیار لدفع الغبن و طلب الحظّ اوّلها ندامه و اوسطها ملامه و آخرها غرامه 72
در جواب این دلیل میتوان گفت تحلیلی که برای فلسفه خیار شرط ذکر شده است ،جالب و خوب است ولی از این نکته غفلت کرده است و آن اینکه در عقودی که مبتنی بر مغابنه و سودجویی نیست نیز شخصی که اقدام به انعقاد چنین قراردادی میکند، چشم بسته و بدون فکر وارد قرارداد نمیشود؛ هرچند محاسباتی که او انجام میدهد ،محاسبات اقتصادی و راهی برای کسب درآمد نیست ولی در هر حال عللی باعث شده است که او به کمک مدیون بشتابد و ممکن است در هنگام انعقاد قرارداد فرصت مناسب و کافی برای فکر کردن و تجزیه و تحلیل قضیه نداشته باشد لذا اقدام به انعقاد قرارداد میکند ولی با جعل خیار امکان امعان نظر بیشتر را برای خود فراهم می نماید . به عبارت دیگر مشروط له در قرارداد با جعل خیار برای خود به دنبال این است که مجال تصمیم گیری بیشتری بیابد تا اگر چنانچه در مدتی که خیار دارد ، تصمیم او مبنی بر ادامه و استمرار رابطۀ قراردادی عوض شد و سود و منفعت خود را در لغو این تصمیم دید، بتواند با تمسک به خیار شرط، خود را از رابطۀ قراردادی موجود معاف نماید.